Marco normativo internacional y feminicidio/femicidio

© Patsilí Toledo Vásquez, Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
Fuente: "Feminicidios", publicado por la Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH). ISBN 978-92-1-354117-3.

En un primer acercamiento desde el plano jurídico a este fenómeno, haremos referencia al marco internacional de derechos humanos aplicable a lo que ha sido teórica y políticamente denominado femicidio o feminicidio.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha constituido como una de las principales herramientas utilizadas por los movimientos de mujeres y feminista en las últimas décadas para lograr la plena vigencia de los derechos de las mujeres en los diversos países del mundo. Dentro de esta rama del Derecho Internacional se ha producido una evolución sustancial desde instrumentos adoptados e interpretados a partir de una mera igualdad formal entre hombres y mujeres, hacia instrumentos e interpretaciones que reconocen la desigualdad y discriminación estructural de las mujeres y, en consecuencia, la necesidad de una completa revisión de la forma en que sus derechos son reconocidos y aplicados.

De esta manera, ya desde la adopción de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), comienza a desarrollarse con fuerza una nueva área en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, enfocada en los derechos humanos de las mujeres. Durante la primera fase, este proceso tiene un fuerte énfasis en la discriminación de las mujeres –como lo refleja la propia CEDAW–, la cual es vista como el eje a partir del cual se articula la situación desmedrada de éstas en la mayor parte de las sociedades.

Es interesante observar que este eje –la discriminación contra ellas–, de importancia clave en la evolución de los derechos de las mujeres, en la actualidad y con el paso de los años, ha experimentado un cambio sustancial en la forma en que se interpreta y comprende. Así, del análisis inicial sobre la discriminación a partir de la equiparación respecto de la forma en que eran entendidos los derechos de los hombres –que son tomados como paradigma– se ha dado paso a una interpretación a partir de la realidad de subordinación y sumisión que viven las mujeres en el mundo, sin que necesariamente exista un correlato directo o inmediato con un derecho de los hombres, es decir, no se trata ya de sólo lograr el reconocimiento de los mismos derechos que a ellos se les ha reconocido históricamente –derecho al voto, al trabajo, a la participación política, a la misma remuneración, etc.– sino también del reconocimiento de derechos que surgen en la medida en que se consideran las características propias de la realidad de las mujeres, por ejemplo, en relación con cuestiones como la violencia y el aborto. Si bien esta es una cuestión que puede ser rebatida en el plano meramente teórico –efectivamente todos los derechos de las mujeres pueden ser formulados en términos neutros–, la inclusión del factor género en el análisis y formulación de las normas tiene consecuencias fundamentales en la aplicación práctica de las normas para la vigencia efectiva de sus derechos.

Este proceso, tanto en la arena del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como en el Derecho interno, es consecuencia tanto de la evolución y desarrollo de las teorías feministas y sus énfasis como de las propias reivindicaciones de los movimientos de mujeres en diversos países. En este punto, quizás uno de los ejemplos más claros son las demandas en torno a la violencia contra las mujeres en todas sus formas, la cual da cuenta de una realidad que, en principio, no es comparable a la masculina y que ha transformado al derecho de las mujeres a una vida libre de violencia en el eje de las nuevas reflexiones sobre sus derechos.

Por cierto, este énfasis no excluye el análisis desde la discriminación, como bien ha relevado la Observación General No. 19 del Comité CEDAW, señalando que “la definición de discriminación incluye la violencia basada en el género, que es la violencia que se dirige a la mujer porque es una mujer o que afecta a las mujeres en forma desproporcionada”, y que esta violencia constituye discriminación en cuanto “impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”.

Ahora bien, esta evolución en materia de no discriminación, violencia y derechos de las mujeres ha generado como consecuencia un desarrollo específico de las obligaciones del Estado en cuanto al respeto y garantía de estos derechos. A continuación se analizarán dichos aspectos de manera general, en referencia al fenómeno del femicidio o feminicidio, incluyendo específicamente la forma en que estas obligaciones se pueden vincular con la tipificación penal de estas conductas.

FEMINICIDIO/FEMICIDIO Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS

Especialmente a partir de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (de Belém do Pará, CBDP) –en cuanto instrumento vinculante y específico– es claro a nivel del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que cabe responsabilidad al Estado por la violencia contra las mujeres cuando éste no ha adoptado todas las medidas adecuadas para su prevención, sanción y erradicación. Ello es así respecto de toda forma de violencia contra las mujeres, ya sea que se cometa en la esfera privada o pública, y más aún cuando se trata de violencia institucional –donde la responsabilidad del Estado está más directamente comprometida.

Lo anterior, por tanto, es plenamente aplicable al fenómeno del femicidio o feminicidio, y en este sentido lo han desarrollado todos los informes de organismos internacionales de Derechos Humanos, tanto del sistema universal como interamericano4, que se han pronunciado especialmente en relación a la situación del feminicidio en el norte de México. De acuerdo con estas recomendaciones, hay múltiples aspectos en relación con este fenómeno que constituyen un incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos, esto es, que constituyen violaciones a éstos.

Este tipo de vulneraciones se presentan en una multiplicidad de aspectos, especialmente los relativos a la prevención, investigación y sanción de estas conductas. De esta manera, un Estado que no prevenga, investigue o sancione con la debida diligencia el feminicidio o femicidio, ya sea que se cometa en la esfera pública o privada, incumple con su obligación de garantizar el derecho a la vida de las mujeres. Estas obligaciones, además, deben cumplirse con respecto a la realidad de violencia que presenta cada país: las formas de femicidio/feminicidio que muestran mayor prevalencia o mayor gravedad en una determinada región, las conexiones que pueden tener con otro tipo de criminalidad, etc. En este sentido, es importante destacar que de acuerdo con todos los tratados internacionales de derechos humanos, los Estados están obligados a adoptar todas las medidas adecuadas o apropiadas para asegurar la plena vigencia de los derechos humanos5, es decir, en esta materia siempre se debe considerar la realidad del Estado –y eventualmente, ciertas regiones del mismo– de que se trate.

Gran parte de las observaciones y recomendaciones formuladas en este sentido a México destacan cuestiones relativas especialmente a la prevención e investigación, desde la competencia de los organismos de persecución criminal federal, la debida diligencia en la investigación de estos crímenes, las garantías del acceso a la justicia para las víctimas, sin discriminación, hasta la necesidad de hacer efectiva la responsabilidad de funcionarios por negligencia o complicidad, así como de mejorar los sistemas de información y análisis de la misma, incluyendo consideraciones de género, entre otros muchos aspectos.

Todos estos aspectos, que siempre son de responsabilidad del Estado, también pueden estar presentes en mayor o menor grado en otros casos de femicidio o feminicidio más allá de los complejos casos de la frontera norte de México. Por ejemplo, se ha señalado que para una adecuada prevención de estos crímenes, cada Estado debe evaluar cuál es la forma prevalente de feminicidio/femicidio y las circunstancias en que se cometen, a fin de determinar también los factores de riesgo que permitirán elaborar políticas de prevención más adecuadas. En este sentido, un Estado que no cuente con información estadística clara y suficiente sobre el índice y características del feminicidio o femicidio, difícilmente podrá cumplir con su obligación de prevención de esta forma extrema de violencia contra las mujeres.

Como vemos, la naturaleza de las medidas que un Estado debe adoptar para garantizar la plena vigencia de los derechos humanos para todas las personas en su territorio, es múltiple y debe ajustarse a la realidad de estos derechos teniendo en consideración la multiplicidad de factores que la determinan en forma específica. Ello implica considerar los factores de género, por cierto, pero también los sociales, étnicos, económicos, culturales e incluso geográficos –entre otros– que pueden tener relevancia en la configuración de una realidad determinada de mayor vulnerabilidad a ciertas formas de violencia o violaciones de derechos humanos.

Dentro de las medidas que los Estados deben adoptar, normalmente serán muy utilizadas las administrativas, pero también las legislativas pueden tener un rol fundamental, como se analiza en el siguiente punto.

FEMINICIDIO/FEMICIDIO Y LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE TIPIFICAR CONDUCTAS VIOLATORIAS DE DERECHOS HUMANOS

La inexistencia de leyes en ciertas materias puede significar un incumplimiento de las obligaciones del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos, ya que esta última impone la obligación de adoptar medidas legislativas que tiendan a asegurar el goce de éstos. Conforme los Estados se organizan, especialmente a partir de la legislación que adoptan, ésta es una de las herramientas fundamentales para lograr la adecuada garantía de los derechos fundamentales, aun cuando por sí sola sea insuficiente para garantizarlos, si no está combinada con medidas administrativas o de otra naturaleza que den una verdadera efectividad a su contenido.

El cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos, entonces, implica también la obligación de dictar leyes8, tanto cuando el tratado establece específicamente la forma de legislar (como las convenciones contra la tortura o la desaparición forzada de personas) como cuando no lo hace en forma precisa (como la CBDP), ya que en ambos casos la obligación de garantizar aquellos derechos supone la de legislar, ya sea para dictar nuevas normas, o bien para derogar legislación incompatible con el tratado de que se trate. Ello porque las normas nacionales no pueden ser invocadas para incumplir un tratado internacional, de acuerdo con las reglas generales.

Ahora bien, la obligación de garantizar debe además cumplirse sin discriminación, lo cual hace necesario que los derechos se garanticen de una manera efectiva para todas las personas. Esto conlleva a lo señalado en el acápite anterior, es decir, deben considerarse especialmente los factores que pueden incidir en que un determinado grupo de personas se vea privado de la plena vigencia de sus derechos humanos, ya sean factores sociales, económicos, culturales, étnicos, geográficos, de género o de cualquier otro carácter. Esto significa que la obligación de garantizar los derechos sin discriminación no puede ser una garantía estandarizada basada en un ciudadano modelo, sino que sobrelleva para el Estado la adopción de medidas positivas para garantizar los derechos a todos los grupos, teniendo en consideración la heterogeneidad de condiciones en que se encuentra la población de un país.

Lo anterior implicará siempre la adopción de medidas particulares para hacer efectivos los derechos a grupos específicos, por ejemplo, cuando un Estado garantiza el derecho a voto a las personas invidentes, o cuando se garantiza la libertad de desplazamiento a personas con discapacidad física a través de modificaciones en la infraestructura urbana. Se trata de medidas que se adoptan con el objetivo de garantizar los derechos a todas las personas, considerando las diversas condiciones o situaciones en que se encuentran. Si el Estado no adoptara estas medidas, se consideraría una forma de discriminación indirecta en cuanto estas situaciones desiguales requieren también un trato diferente.

En cuanto los derechos de que se trate sean de diverso carácter, entonces las medidas también lo serán. Así por ejemplo, si se busca garantizar el derecho a la educación de personas que pertenecen a minorías étnicas, las disposiciones que se adopten pueden comportar la reserva de plazas en universidades o favorecer el acceso de otro modo. Este tipo de medidas tienden a ser vistas con mayor atención, en cuanto pueden conllevar también una exclusión indirecta –o una restricción en el acceso– de quienes no forman parte del grupo favorecido. A este respecto, se ha desarrollado, en materia de derecho antidiscriminatorio –especialmente en Estados Unidos–, la teoría de las llamadas acciones afirmativas, que aluden a aquellos mecanismos que garantizan los derechos de un grupo desfavorecido.

En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, esto es recogido especialmente a través de las llamadas “medidas especiales de carácter temporal” que contemplan tanto la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (cerd)14, como en la CEDAW. De allí se desprende que la necesidad de medidas diferentes es particularmente relevante cuando se trata de los derechos de las mujeres, ya que las normas generales muchas veces no sirven para proteger adecuadamente sus derechos, por lo que se requiere de disposiciones específicas.

Estas medidas destinadas a acelerar la igualdad de facto –tal y como han sido formuladas por la cerd y la CEDAW– exigen un carácter temporal y que cesen en cuanto se logre el objetivo que las justificó. Si bien esto resulta comprensible cuando se piensa en la superación de discriminaciones históricas como la racial y la de las mujeres –de las que se espera su total erradicación en el futuro–, si consideramos otras medidas, como las señaladas inicialmente al referirnos a personas invidentes o con discapacidad física, difícilmente pueden considerarse como formas de medidas especiales temporales, a menos que se crea o se aspire a que en un futuro no existan estas personas. De alguna manera, si esto se traslada a la esfera de las medidas en favor de las mujeres, resultaría –por ejemplo– extraño considerar que disposiciones como el derecho a lactancia –que únicamente se garantiza a mujeres en legislaciones laborales– se pueda considerar una medida especial de carácter temporal. Este análisis también revela, por cierto, las limitaciones de los modelos explicativos basados únicamente en la noción de igualdad, especialmente cuando se trata de los derechos de las mujeres.

De allí que no toda medida que se adopte para asegurar los derechos humanos a sectores de la población cuyo disfrute de los mismos se encuentra obstaculizado o impedido, puede considerarse una medida especial temporal. Más bien –y como ha señalado el Comité de Derechos Humanos– una correcta interpretación del principio de igualdad conviene necesariamente la adopción de medidas adecuadas que pongan remedio a esa situación de exclusión o restricción de derechos. Cuando estas medidas supongan el otorgamiento “durante un tiempo, al sector de la población de que se trata un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparación con el resto de la población”, entonces se trata de aquellas medidas especiales temporales de que hablan la cerd y la CEDAW, y que el Comité ha considerado, también forman parte de la correcta interpretación del derecho a la igualdad que prevé el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

 En consecuencia, como bien ha señalado el Comité CEDAW, no toda medida adoptada a favor de los derechos de las mujeres y niñas constituye una medida especial temporal si bien éstas han alcanzado un amplio nivel de reconocimiento y acuerdo, particularmente en materia de políticas públicas. Cuando se trata de medidas legislativas, sin embargo, la situación resulta más debatida, especialmente en cuanto se pude argumentar sobre el carácter de trato preferencial que revista o no una medida –y en consecuencia, su temporalidad– así como la idoneidad de la misma para contribuir a superar la desigualdad de facto de que se trate. Cuando las medidas a favor de los derechos de las mujeres y las niñas se adoptan a través de leyes penales –ámbito en que el principio de igualdad tiende a interpretarse más formalmente–, suelen encontrarse mayores dificultades .

En todo caso, el actual desarrollo del derecho de las mujeres a una vida libre de violencia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, especialmente a partir de la década de 1990, manifestado especialmente en la adopción de instrumentos específicos sobre la materia que configuran hoy en día todo un marco normativo internacional aplicable, de carácter tanto declarativo como vinculante, ha permitido gradualmente la adopción, en el Derecho interno de los países, de normas específicas destinadas a sancionar diversas formas de violencia contra las mujeres. Más aún, en particular, respecto de la introducción en el ordenamiento jurídico de figuras como el feminicidio, el Comité CEDAW ha recomendado específicamente al Estado mexicano su tipificación, surgiendo entonces la pregunta respecto si una medida legislativa de este tipo supone una forma de simple tratamiento diferenciado de una situación desigual o si puede considerarse una medida especial de carácter temporal, en el sentido descrito por la propia Convención.

La sola interpretación de la obligación del Estado de garantizar los derechos humanos sin discriminación a todas las personas es la que ha permitido fundamentar la constitucionalidad de estas normas especiales en los países en que ha sido cuestionada. Actualmente, en efecto, ya se cuenta con pronunciamientos de los tribunales constitucionales de Costa Rica y España, que avalan la existencia de normas que constituyen medidas penales específicas a favor de las mujeres en materia de violencia de género.

De esta manera, tanto el pronunciamiento del año 2005 de la Sala Constitucional de Costa Rica, que reconoció la constitucionalidad de la Ley para la Penalización de la Violencia contra las Mujeres, así como las primeras sentencias del Tribunal Constitucional español, que reconocen la constitucionalidad de las normas penales españolas, las cuales establecen sanciones diferenciadas y agravadas a la violencia contra las mujeres, constituyen dos ejemplos sobre cómo es que comienza a reconocerse también en el Derecho Penal interno la obligación del Estado de tipificar conductas dirigidas específicamente a enfrentar la violencia contra las mujeres. Es interesante verificar que en estos casos los órganos constitucionales no han evaluado la legitimidad de estas disposiciones desde la perspectiva de las medidas especiales de carácter temporal, sino como una aplicación directa de disposiciones diferenciadas, atendida una realidad diversa esto es, como diferencia de trato justificada o razonable encaminada a alcanzar una igualdad sustancial de las mujeres en estas materias.

Desde esta perspectiva, es posible concluir que existen tanto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como en el Derecho constitucional de los diversos países, elementos suficientes para justificar la adopción de normas penales específicas en materia de violencia contra las mujeres. Si bien de ello no se desprende que la adopción de estas normas penales diferenciadas sea obligatoria para que los Estados cumplan con su obligación de garantizar los derechos de las mujeres en este ámbito, sí permite que esta alternativa sea considerada al momento de definir la forma más adecuada para enfrentar el fenómeno en una realidad dada.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y FEMINICIDIO/FEMICIDIO

Los crímenes internacionales comprenden aquellos de gravedad, considerados de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto que constituyen amenazas para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad. Se consideran como crímenes de esta categoría el genocidio, los crímenes de guerra y los de lesa humanidad.

Una característica fundamental a todos ellos es su imprescriptibilidad, esto es, que los crímenes internacionales –dada su excepcional gravedad– no prescriben por el solo paso del tiempo. Este carácter se condice tanto con la gravedad de estas conductas como con el hecho que, en la práctica, suelen perpetrarse durante largos periodos de tiempo, generalmente en contextos de conflicto o regímenes de facto que pueden tener una extensión mayor a la prescripción de otros delitos.

En relación con el feminicidio/femicidio, se ha vinculado tanto en la teoría y en ciertas iniciativas legislativas, con las figuras de genocidio y de crímenes de lesa humanidad, por lo que serán analizadas ambas aproximaciones. Finalmente, a pesar de no ser un aspecto presente en la teoría ni en iniciativas, se presentarán también algunas consideraciones respecto de la eventual vinculación entre el feminicidio/femicidio y los Crímenes de Guerra.

Previamente, sin embargo, es necesario recordar que los crímenes internacionales o crímenes de Derecho Penal Internacional, buscan hacer efectiva la responsabilidad penal individual de quienes han cometido tales crímenes, no la responsabilidad del Estado. En efecto, un Estado puede ver envuelta su responsabilidad internacional por el incumplimiento de tratados internacionales de derechos humanos (o de otro carácter), pero la responsabilidad penal internacional es individual, incluso cuando se trate de criminales que han incurrido en estas conductas haciendo uso de su calidad de gobernantes o autoridades.

Es por ello que los crímenes internacionales deben ser tipificados en el Derecho interno de cada país para que sean juzgados por los propios tribunales internos, a menos que éstos no quieran hacerlo o estén imposibilitados para ello, casos en los cuales es posible que la Corte Penal Internacional ejerza su competencia para juzgarlos.

En cualquier caso, debe tenerse en consideración que si bien la obligación de tipificar se agota en la sola introducción y penalización en el derecho interno de las conductas previstas en el Estatuto de Roma, ello no impide que los propios Estados introduzcan figuras adicionales en esta categoría, o bien, que puedan introducir figuras que, basadas en éstas, puedan tener una aplicación más amplia. En efecto, precisamente con el fin de evitar que aquellas conductas lleguen a cometerse a una escala de crímenes internacionales, pueden formularse figuras penales que junto con visibilizar su gravedad, demuestran la voluntad del Estado de impedir que éstos se transformen, por ejemplo, en crímenes de genocidio o de lesa humanidad.


GENOCIDIO Y FEMINICIDIO/FEMICIDIO

Una de las cuestiones centrales en relación a la caracterización del femicidio/ feminicidio ha surgido derivada de su vínculo con el crimen de genocidio, el cual incluso ha sido considerado como base para la elaboración de ciertos tipos penales de feminicidio.

El crimen de genocidio es considerado por Naciones Unidas como el primer crimen internacional, siendo éste, uno de los sancionados en Nuremberg, consagrándose luego en una convención específica. Se trata de un crimen de Derecho Internacional de tal gravedad que se configura independientemente de que se cometa en los llamados “tiempos de paz” o de conflicto armado –como se requiere en los crímenes de guerra–, ni tampoco requiere que se produzca en un contexto de ataque sistemático o generalizado a la población civil –como se exige en el caso de los crímenes de lesa humanidad.

El Estatuto de Roma en su Artículo 6o. y el Anexo sobre Elementos de los Crímenes definen esta conducta recogiendo la misma definición de la Convención. Tal artículo señala que: "A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio” cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: (a)Matanza de miembros del grupo; (b)Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; (c)Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; (d)Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; (e)Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo".

Además, el Art. 3 de la Convención sobre el Genocidio sanciona también la asociación para cometerlo, la complicidad, la tentativa y la instigación directa y pública a cometer genocidio.

A pesar de que durante el proceso de preparación del Estatuto de Roma hubo un debate muy extenso destinado a ampliar las categorías de “grupo” que quedaban amparadas por el genocidio, pues se planteaba ir más allá de las referidas a “grupo nacional, étnico, racial o religioso” que contemplaba la Convención para incluir grupos de otro carácter, el concepto de genocidio que finalmente recogió el Estatuto mantuvo los mismos elementos con que había sido definido en 1948.

Aunque gran parte de los Estados que han promulgado legislaciones de implementación del Estatuto de Roma o se encuentran en proceso de hacerlo, se han ajustado a la definición del crimen de genocidio a lo previsto en éste y en la Convención, diversos Estados han ido más allá de aquélla, adoptando definiciones más amplias y que se condicen con las realidades históricas de muchos países. Así, se ha extendido la definición de este crimen a grupos no comprendidos tradicionalmente en él, como los grupos políticos u otros grupos con identidad propia.

En la región latinoamericana, por ejemplo, la ley de Uruguay posee una de las definiciones más amplias en este sentido: "Artículo 16. (Genocidio).- El que con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político, sindical, o a un grupo con identidad propia fundada en razones de género, orientación sexual, culturales, sociales, edad, discapacidad o salud, perpetrare alguno de los actos mencionados a continuación, será castigado con quince a treinta años de penitenciaría (...)".

Esta formulación reviste interés por la incorporación, entre otros, del elemento género como uno de los criterios que puede dar identidad al grupo protegido. Si bien esto permite suponer que en Uruguay podría ser posible la configuración del crimen de genocidio contra las mujeres por razones de género, es importante tener en consideración que el elemento de más difícil acreditación en el caso de este crimen siempre es el elemento subjetivo, es decir, la intención de destruir total o parcialmente a un determinado grupo.

Lo anterior, sumado a la gravedad de las conductas que pueden dar lugar a la configuración del genocidio, permiten concluir que –en general– no será la formulación ni la figura adecuada para hacer frente a los diversos fenómenos de femicidio y feminicidio que enfrenta la región, si bien es posible que –al menos en la teoría si se toma como referencia la legislación uruguaya– se pudiera configurar respecto de algunos de ellos.


CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD Y FEMINICIDIO/FEMICIDIO

También la figura de los crímenes de lesa humanidad ha sido relacionada con el feminicidio o femicidio. Estos crímenes internacionales comprenden una serie de actos inhumanos, incluidos el homicidio intencional, el encarcelamiento, la tortura, la desaparición y la violencia sexual, cuando son cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil, tanto en tiempos de guerra como de paz.

Se encuentran previstos en el Art. 7 del Estatuto de Roma, en los siguientes términos:  "1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: (a) Asesinato; (b) Exterminio; (c) Esclavitud; (d) Deportación o traslado forzoso de población; (e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; (f ) Tortura; (g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; (h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; (i) Desaparición forzada de personas; (j) El crimen de apartheid; (k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física".

Dentro de estos crímenes, el de persecución es uno de los que reviste el mayor interés desde la perspectiva de los derechos de las mujeres, ya que incorpora expresamente la motivación basada en el género como una de las que admiten la configuración de este crimen de lesa humanidad.

Sin embargo, y al igual que en el genocidio, en el caso de los crímenes de lesa humanidad encontramos elementos de gran complejidad que deben ser probados. En este caso, y más allá de las conductas específicas que se persigan, el elemento de mayor complejidad a ser acreditado es que se cometan como parte de un ataque sistemático o generalizado contra una población civil.

Se ha entendido que un ataque es generalizado cuando se trata de un ataque a gran escala, mientras que la expresión sistemático hace referencia al carácter organizado del ataque. Aunque la prueba de la existencia de un plan o una política detrás del ataque constituye prueba relevante de la sistematicidad, no es un elemento jurídico propio del crimen, y su existencia se releva en otras disposiciones del Estatuto de Roma. En este sentido, es importante considerar que un crimen de lesa humanidad no se configura por la sola suma de múltiples delitos individualmente considerados, sino que el elemento fundamental que distingue a un asesinato como un delito de competencia criminal común y un asesinato como crimen de lesa humanidad se encuentra en el carácter generalizado o sistemático del ataque del que éste forma parte. La expresión “ataque contra una población civil” ha sido definida por el Anexo sobre Elementos de los Crímenes de Estatuto de Roma, en los siguientes términos: "3. Por “ataque contra una población civil” en el contexto de esos elementos se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos indicados en el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto contra una población civil a fin de cumplir o promover la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos. No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se entiende que la “política ... de cometer esos actos” requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil".

Aún más específicamente, en una nota de la referida disposición, el Anexo señala que “[l]a existencia de una política de ese tipo no se puede deducir exclusivamente de la falta de acción del gobierno o la organización”, lo cual refuerza el carácter organizado de este crimen, reforzado en especial a partir de las definiciones que se han consensuado en el Estatuto de Roma.

Además de estos elementos, como en todo crimen, es necesario que exista voluntad y conocimiento –dolo, en términos penales– por parte del autor respecto del ataque generalizado y sistemático, lo que hace también más compleja la prueba en casos relativos con formas de violencia contra las mujeres, a menos que exista una organización o un plan organizado tras los crímenes.

En definitiva, si bien los crímenes internacionales de genocidio y de lesa humanidad han aportado elementos relevantes a las reflexiones jurídicas y políticas en torno al femicidio y feminicidio, la posibilidad de tipificar estos delitos bajo sus formatos impone múltiples exigencias a las conductas de femicidio/feminicidio, lo que además excluiría de plano muchos casos, especialmente aquellos cometidos en el ámbito privado o íntimo, en los cuales difícilmente se encuentra la intención de destruir a un grupo o de realizar un ataque generalizado. Fuera de estos casos, y si bien subsiste la posibilidad teórica de aplicar el modelo de crímenes de lesa humanidad a la sanción de algunos casos de feminicidio –como aquellos calificados como feminicidio sexual sistémico que se dan en la frontera norte mexicana– ello supondría mantener la hipótesis de que existe una organización criminal tras todos los crímenes que alienta la comisión de éstos, como en efecto lo sostienen algunas investigadoras.

Sin embargo, además de lo anterior, es preciso reconocer que –en la práctica– los crímenes de genocidio y lesa humanidad no son juzgados a nivel interno, precisamente por la gravedad que revisten y porque –especialmente los crímenes de lesa humanidad– tienden a dar cuenta de severas fracturas al interior del propio Estado, lo cual posibilita que ocurran estos crímenes. Incluso, los casos en que llegan a ser juzgados son sumamente excepcionales, por lo que no necesariamente son una solución idónea –en términos prácticos– para juzgar los casos de femicidios o feminicidios. La mayor parte de las leyes e iniciativas en discusión en la región, si bien pueden tomar algún elemento de estos crímenes internacionales, en general se inclinan por la tipificación del femicidio o feminicidio como delito que no reviste este carácter.

CRÍMENES DE GUERRA: CONFLICTO ARMADO Y CONTEXTOS DE FEMICIDIO/FEMINICIDIO

Finalmente, cabe hacer algunas consideraciones en torno a los crímenes de guerra y la eventual posibilidad de que conductas de femicidio o feminicidio puedan ser comprendidas dentro de éstos.

Los crímenes de guerra exigen para su configuración la existencia de un conflicto armado, ya sea que tenga o no carácter internacional y que los crímenes se cometan en el contexto de tales conflictos y tengan relación con los mismos. En el actual contexto latinoamericano revisten particular interés los conflictos armados de carácter no-internacional en los cuales el Derecho Internacional Humanitario prevé disposiciones que permiten la protección especialmente de “personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa”.

Si bien no es posible calificar como conflicto armado de este carácter “situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar”, sí se califican como tales los “conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos”. Esto permite que situaciones como las que ocurren actualmente en Colombia puedan ser abordadas desde el marco del Derecho Internacional Humanitario, aunque este marco, eventualmente, podría llegar a utilizarse en otras zonas de la región.

En términos generales, las mujeres, como toda población civil, son personas protegidas para el Derecho Internacional Humanitario, por lo cual los crímenes que se cometan en su contra en contextos de conflicto constituyen siempre crímenes de guerra. De esta manera, los crímenes contra mujeres quedarán comprendidos dentro del “homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura”. Por cierto, esta figura es equivalente al homicidio o mutilaciones que están ya presentes en los ordenamientos penales internos que operan en tiempos de paz, pero al igual que éstos, son figuras neutras en cuanto a género que no permiten distinguir las características propias que estos crímenes revisten –o pueden revestir– cuando sus víctimas son mujeres.

Desde esta perspectiva, al igual que en los casos de los crímenes de genocidio y lesa humanidad, los crímenes de guerra proporcionan un contexto posible en que se produzcan femicidios o feminicidios, como es el conflicto armado. Sin embargo, en la medida que –al igual que los demás crímenes internacionales– requieren la concurrencia de elementos adicionales relativos al contexto en que se cometen los crímenes, no necesariamente son la figura adecuada para la tipificación del femicidio/ feminicidio que se pretende y así se desprende del hecho que ninguna iniciativa ni ley de las que se examinan en este documento toma como base la figura de los crímenes de guerra.

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