Las trampas de la custodia compartida y la ficción del SAP

© Ana María Pérez del Campo Noriega, CELEM

* * copiado tal cual de “Custodia responsable y sus obstáculos: el SAP”, de VVAA, Depósito legal: M-44438-2011, publicado por la Comisión de Violencia de CELEM, editado por la Coordinadora Española para el Lobby Europeo de Mujeres. Puedes descargarte el libro siguiendo este enlace: http://www.celem.org/pdfs/publicaciones/Custodia_compartidaySAP.pdf.

* * * Ana María Pérez del Campo Noriega es presidenta de la Federación de Mujeres Separadas y Divorciadas

Delimitación de conceptos

En la terminología al uso se está introduciendo, por falta de precisión, equivocaciones de grave trascendencia social para la materia familiar de que se trata. En España estamos llamando guarda y custodia de los hijos en los casos de separación y divorcio, a lo que generalmente se llama tenencia de los hijos en los países de la Unión Europea, siendo la razón de esta diferencia el que en la práctica judicial española se ha desglosado el cuidado de la guarda y custodia como una función específica entre las que componen el paquete de derechos-obligaciones inherentes a la potestad parental, es decir, de padre y madre, mientras que en la terminología común al derecho de familia de los países europeos –tanto de origen romance como sajón– “la atención y cuidado de los hijos” durante su minoría de edad es una función inseparable de la autoridad parental (la ejerza el padre o la madre); por lo cual, al separarse la familia no se distingue entre potestad y guarda-custodia del menor, sino que la autoridad sobre el hijo, por regla general, la siguen compartiendo ambos progenitores y lo que se distribuye entre ellos –en la forma que sea– es la tenencia, es decir, la convivencia material en el hogar de uno u otro de aquellos, pero sin una especial atribución de guarda o custodia, que van implícitas en el hecho de la convivencia. Por esta razón, lo que se comparte –como norma general– es la autoridad paterna-materna-filial en simultaneidad y sin solución de continuidad, no obstante que la tenencia en convivencia de los hijos pase alternativamente de uno de sus progenitores a otro.

Tal distinción tiene su importancia, porque el ejercicio de la “autoridad” sobre los hijos –en España introducida como patria potestad conjunta (de padre y madre) por reforma del tít. IV del lib. I del Código Civil, en 1981– abarca a todo el campo de decisiones que determinan el desarrollo de la vida del menor en toda su extensión, desde el mantenimiento de su salud y subsistencia, la orientación educativa y formación de su personalidad psicológica, transmisión de valores culturales.

A diferencia, de lo que en España llamamos guarda y custodia del menor como una función específica separable de la patria potestad, comprende la disposición de todos aquellos actos y circunstancias ordinarias de la vida, desde la vigilancia de la seguridad personal en los juegos, paseos, vestido, preparación de los alimentos, atención a las dolencias y demás, hasta la distribución de horarios de asueto y estudio, etc., que, obviamente, sólo se pueden compartir con quien se mantiene en convivencia.

Condiciones mínimas de viabilidad

Para que la custodia sobre los hijos pueda darse en beneficio de los mismos bajo la forma que llaman compartida (o sea, en turnos sucesivos de tiempo entre el padre y la madre) es preciso que entre ambos progenitores se den unas mínimas condiciones previas, sin las cuales el referido modelo de custodia está de antemano condenado al fracaso, y en lugar de beneficio causará a los hijos daños impredecibles en la edad para ellos más vulnerable, que es la de la formación y desarrollo inicial de su personalidad.

Son condiciones indispensables para la custodia alternada en discontinuidad: Que esta modalidad de custodia sea solicitada libremente por ambos progenitores; que la ruptura de los progenitores no altere su común entendimiento sobre el interés primordial de los hijos, y se mantenga entre ambos un espíritu de auténtica colaboración; que antes de la separación los dos hayan compartido criterios educativos sobre cuanto concernía a la formación del menor en desarrollo; que se mantenga entre ambos un mutuo y recíproco respeto sobre cada toma de decisión durante la convivencia de cada uno con los hijos.

Sin el cumplimiento de esta base mínima en la correlación de la familia separada, la tal custodia compartida carecerá de los méritos con los que se la preconiza. Pues bien, si algo nos ha enseñado la experiencia es que esos requisitos básicos de una comunicación fluida interfamiliar no se suelen dar más que en casos verdaderamente excepcionales entre las familias separadas; para los cuales, si de hecho se llegan a producir, el imperio de la ley no tendrá otro cometido que el de aprobar el acuerdo tomado por unos padres que tienen por norma anteponer los intereses de los hijos a los suyos propios.

Pero si, por el contrario, la custodia ejercida por turnos se reclama en nuestro Código como imposición judicial sin la anuencia de ambos progenitores, va a provocar de inmediato la actitud recíprocamente agresiva entre los miembros de la pareja, y a partir de ahí una sucesión inacabable de conflictos con trascendencia a los hijos, que quedarán sometidos a los avatares del combate entre los adultos, con un perjuicio mucho mayor que el que les pueda deparar cualquier otro sistema.

Los niños necesitan tener una educación coherente, no contradictoria, unos hábitos y un respeto para con su persona; no deben ser tratados como si fuesen objetos de reparto entre sus padres o un medio para seguir la contienda. El menor, aún carente de capacidad para tomar decisiones válidas, es un sujeto con derechos, esto es, bajo la protección de normas que le garantizan la estabilidad de una vida sosegada, un referente educativo y una jerarquía de valores en atención a los cuales recibe su educación mediante la persuasión de quien sobre él ejerce la autoridad al tiempo que le transmite la sabiduría de un amor desinteresado.

Todo ello presupone el ejercicio de una parentalidad ausente de rivalidades en donde el conflicto de la ruptura y las causas que la motivaron se superan frente al deber y el interés por los hijos sacrificando a este fin las miserias y mezquindades que puedan aparecer en el escenario del divorcio. Sólo así se podría obtener un punto de coincidencia en la custodia sucesiva o por turnos de los hijos por uno y otro de sus progenitores.

El beneficio de los hijos bajo custodia compartida no consiste, como se afirma, en el reparto por tiempos de duración similar entre el padre y la madre con independencia de cual sea la relación que cada uno de éstos mantengan con sus hijos, sino en la calidad de la relación y el buen o mal trato a que con cada uno de ellos quedan sometidos.

La otra parte de esa estrategia sobre el supuesto beneficio de los hijos e hijas no consiste en la similitud o equivalencia de los tiempos de convivencia como parámetro para estimar la igualdad de derechos de ambos progenitores para con sus hijos, consiste en la falsa estimación del concepto de la igualdad como si se tratase de un valor de índole meramente cuantitativa, que es el que se aplica para igualar entre sí los objetos y demás cosas del mundo inanimado. Obviamente las relaciones interpersonales no consienten semejante criterio estimativo. El beneficio al menor no se lo procura el número de horas que pasa en una u otra convivencia sino en el ambiente beneficioso de que se dote a aquéllas. Otra cosa representaría la imagen del desamor a los hijos, el sembrar de obstáculos el camino, la mejor fórmula para que el menor y la menor pierdan el norte de sus vidas. Ese es el falso modelo por el que se está abogando, arropado en la hipócrita defensa del bien de la prole.

Del mismo modo, la igualdad en el plano de las relaciones personales exige la diferencia en el tratamiento ante situaciones desiguales, como las que, por regla abrumadoramente general todavía, se da entre los hombres y las mujeres en España, cualquiera que sea el ámbito de actividad que se contemple: laboral, profesional, político o familiar.

No puede dejar de constatarse que quienes ahora invocan equívocamente el principio de la igualdad para reclamar el sistema de custodia compartida son los mismos que se opusieron denodadamente a la Ley de Medidas contra la Violencia de Género, aquellos que exhiben en las páginas de Internet sus ataque contra el Ministerio de Igualdad o el Observatorio Estatal de Violencia de Género, los mismos que propagaron la especie proterva de las denuncias falsas y que no han dudado en lanzar toda clase de vituperios contra el Consejo General del Poder Judicial a cuenta del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, los que siguen empeñados en legitimar el SAP, una tortura contra los menores denunciada tanto por la Sociedad Española de Neuropsiquiatría como por el Observatorio de Violencia, los que cada día difaman, injurian y amenazan a las asociaciones de mujeres en las reclamaciones que éstas organizaciones postulan a favor de las víctimas de la violencia de género...

Ante este panorama no queda más remedio que pedir a los partidos políticos que presten atención a estas dos cuestiones:

PRIMERA: una vez constatados los datos estadísticos, que seguidamente aportamos, adopten la posición consecuente sin confundir los deseos con la realidad, y en consecuencia nos reciban a las asociaciones de mujeres para transmitirnos la política que cada partido va a seguir sobre la cuestión.

Conclusiones del XVII Congreso Estatal de Mujeres Abogadas, celebrado durante los días 30 y 31 de Octubre y 1 de Noviembre de 2004, en Valladolid; que, por su innegable valor para la materia que nos ocupa, copiamos a continuación. Bajo la denominación: “Protección a la maternidad en los procedimientos de separación y divorcio”.

-          Los hombres y las mujeres no tienen la misma implicación ni en el proceso reproductivo humano ni en la crianza de los hijos.

-          Esta situación de la vida cotidiana tiene su paralelismo en las rupturas, pues el 93 % de los varones no pactan para sí la custodia de los hijos, un 63 % de ellos no acuerdan en los convenios más comunicación que los fines de semana alternos y solo el 54 % ha convenido tenerlos la mitad de las vacaciones de verano.

-          El 77 % de los hombres no la solicitan en los procedimientos contenciosos.

-          Ni la especial implicación de la mujer en la reproducción, ni su mayor apego a la prole evidenciada en la realidad que vivimos han supuesto hoy por hoy un soporte legal que desarrolle la protección integral a las madres de la que habla la Constitución.

-          El criterio legal prevalente del interés del menor no se contrapone a una solución respetuosa con la maternidad.

-          Los empujes dialécticos relativos a la supuesta discriminación actual existente hacia los hombres no tienen base real ni en la Ley ni en la aplicación.

-           

La Asociación de Mujeres Juristas THEMIS, año 2006, 2007 y 2008, realizó sobre la misma materia en Castilla-La Mancha un estudio, en el que se revelaban datos tan concluyentes como los siguientes, con una muestra de 759 sentencias:

Sentencias dictadas por los Juzgados de 1ª Instancia, Juzgados de Familia y Juzgados Mixtos que fallan las guarda y custodias son las siguientes:

-          Custodia a la madre: 675 88,93%

-          Custodia compartida: 64 8,43%

-          Custodia al Padre: 20 2,64%

De las 759 sentencias, 733 se confirman (96,97%) y 23 se revocan (3,03%).

De los trabajos que se acaban de citar, se desprende con toda claridad que la igualdad de oportunidades entre hombre y mujeres proclamada en el discurso teórico al uso no encuentra ni remotamente el correlativo necesario para que pueda ser estimada como una realidad. Por el contrario, se confirma que la marginación, la asimetría y los conceptos que alimentan la desigualdad de las mujeres persisten de forma concluyente entre los propios operadores de la administración de la Justicia (jueces, fiscales, abogados, informadores psicosociales); y que las demandas de los justiciables masculinos reflejan con abrumadora mayoría peticiones y comportamientos propios del más puro rol convencional.

Bien entendido que nuestro cometido feminista social y político no es la defensa a ultranza de la custodia de los hijos para las madres sino la defensa de los hijos, y por tanto la más firme oposición a la mal llamada custodia compartida.

Sin embargo, debe quedar claro que en ningún caso nos oponemos a que al padre que sea idóneo para la difícil tarea de educar y la pesada carga de atender a los hijos se le otorgue la custodia de éstos en forma exclusiva, a diferencia de lo que venía haciendo el sistema patriarcal bajo la suposición de imperativos biológicos, en que a la mujer se la consideraba apta únicamente por su condición de madre procreadora y cuidadora del hogar común de los hijos y el padre, pero conservando éste la potestad paternofilial en exclusiva.

SEGUNDA: en el caso de establecerse la custodia compartida por imposición judicial, además de informar con toda amplitud al público en general y a las mujeres del país en particular desearíamos –y así lo solicitamos– examinar en una sesión ilustrativa con los grupos parlamentarios del Congreso y Senado, qué otras razones no explicitas están presionando para sacar adelante la reforma legislativa que se propone, teniendo en cuenta que las motivaciones teóricas que se aducen coinciden punto por punto con los argumentos que significan el discurso propagandístico de los grupos y asociaciones de varones –por cierto, que minoritarios a pesar de la proliferación de sus siglas activistas– identificados por su lucha contra las reivindicaciones de las mujeres.

La brevedad del tiempo transcurrido desde que en el año 2005 entró en vigor la reforma del Divorcio y el escaso número de custodias compartidas solicitadas y concedidas desde entonces no permite realizar el estudio fiable que sería de desear respecto de las consecuencias que de tal modelo de custodia pueden seguirse para los hijos. Sin embargo, ya empiezan a apreciarse claros indicios de daños de consideración, alteraciones psicológicas y conductuales en los menores sometidos a semejante modelo de custodia.

No obstante, y por lo que respecta al futuro de esta infancia perjudicada, puede realizarse el necesario estudio comparativo de los datos homologables existentes en los Estados Unidos, que cuentan con una larga experiencia e informes de toda solvencia, habiéndose pronunciado las autoridades judiciales, la Fiscalía de Menores, las asociaciones de mujeres, así como determinados colectivos de varones adultos que se agruparon por haber pasado durante su infancia por la experiencia de la custodia compartida. Advirtiendo que no incluimos a los países de la Unión Europea por haberse introducido en ellos la fórmula con posterioridad a España, siempre sin embargo sin haber adoptado la fórmula de la custodia compartida por imposición judicial que aquí se pretende (Dichos países son: Bélgica, Francia, Italia, Inglaterra y Gales, y República Checa).

De todo lo cual, y con referencia a nuestro país, se infieren las siguientes condicionantes:

-          La instancia del modelo de custodia compartida por preferencia de la decisión judicial está promovida y la sustenta con carácter estadísticamente mayoritario, los varones que, demandados por sus parejas, se oponen a la ruptura de la convivencia, aun cuando finalmente acaben por suscribir convenio regulador, siempre en condiciones que les permiten mantener algún tipo de contacto y control con la mujer, siendo ello motivo de frecuente aumento en la litigiosidad judicial de la relación posconvivencial.

-          Bajo la referida inevitable interrelación, se comprueba cómo el sustentador de tal modelo de custodia se vale de los hijos comunes como medio de información sobre la vida y circunstancias de la mujer en separación, con la subsiguiente pretensión de impedir la legítima decisión de ésta por rehacer su vida afectiva.

-          Los proponentes del modelo de custodia referido muestran signos inequívocos de oposición al divorcio que pudiera afectarles, incluso proclamando abiertamente su adhesión a la derogación de esta institución de nuestro ordenamiento jurídico.

-          En la casuística, no es infrecuente la identificación entre los cuadros de proselitismo de la custodia compartida y de violencia de género con graves repercusiones directas sobre los hijos.

-          Ha llegado a hacerse de conocimiento prácticamente común entre los profesionales expertos en la materia que la insinuación de reclamar la custodia compartida se utiliza como argumento de presión para obtener de la mujer renuncia puntual a sus derechos de índole económico, patrimonial u otros.

Sean éstas algunas de las razones que alimentan en la sombra la defensa cerrada del modelo de custodia compartida, arropadas, como ya se comprende, con argumentos de aparente enjundia que sin embargo ceden al primer análisis: Así, la apelación a la igualdad de derechos entre los progenitores varón y mujer en desconocimiento de la desigualdad fáctica que los caracteriza; la argucia de que el modelo favorece también a la mujer liberándola de cargas y obligaciones personales, cuandoconsta clamorosamente la invariable oposición de las asociaciones de mujeres, etcétera.

Copiamos, para terminar, las siguientes apreciaciones de dos expertos profesionales, Jorge Barudy –psiquiatra infantil, neuropsiquiatra y terapeuta familiar– y Marjorie Dantagnan –psicóloga y psicotrerapeuta–, en su libro en colaboración Los buenos tratos a la infancia (parentalidad y resiliencia), Gedisa, Barcelona, 2005:

-          “Las mujeres desempeñan el papel más importante en la producción de los buenos tratos y de cuidados a los demás. Ello alcanza su máxima expresión en el cuidado de los niños. Aunque la capacidad de hacerlo no es exclusiva de las mujeres, al observar la historia del quehacer masculino desde una perspectiva de género, vemos que los hombres han dado prioridad a la lucha por el poder, la competitividad y la dominación de sus congéneres”

-          “... se puede afirmar que muchos hombres son buenos padres, es decir, bien tratantes y cuidadores de sus hijos porque deciden serlo”.

-          “La paternidad no es lo mismo que la maternidad. Incluso no es frecuente que los padres se encarguen de los cuidados básicos –como la alimentación– con la misma empatía que una buena madre”.

En resumen, a juicio de estos entendidos –como muestra de un sentir común en la materia y vistas también exégesis antropológicas de plena actualidad–, ni sólo la biología ni la cultura son asiento del obrar humano, sino el desarrollo de la dotación genética en cada determinado entorno; por lo cual, siendo diferente la composición congénita de las personas por razón de su diferenciación sexual, pero igual su desarrollo psicológico en consideración al medio cultural, es en definitiva la voluntad humana la que mediando entre biologismo y cultura, construye su propia identidad, permitiendo que los hombres sean buenos padres cuidadores de sus hijos porque deciden serlo y que las mujeres puedan desempeñar cometidos tradicionalmente encomendados a los hombres, aunque cada uno con su respectivo sexo, no siendo la paternidad lo mismo que la maternidad.

La ficción del SAP

Cuando, allá por los años 85 del siglo pasado, el médico estadounidense Dr. Richard Gardner ideó una herramienta para defender a sus clientes de la acusación de atentados y agresiones como padres justiciables en litigios familiares ante los tribunales de justicia, se valió de las habilidades adquiridas en la práctica de la medicina forense para construir un instrumento de gran efectividad combativa, al que denominó Síndrome de Alienación Parental. Este artilugio, montado mediante la aplicación de una estrategia procesalista al comportamiento litigioso entendido como psicopatológico bajo las siglas de «SAP», se asoció a principios generales tan sorprendentes como el afirmar que la pedofilia no debía entrañar un motivo especial de alarma social porque –a juicio del constructor de la extravagante especie – la inclinación pedófila no era sino una orientación espontánea de la naturaleza humana, es decir, una tendencia inherente a nuestra especificidad biológica.

Durante muchos años y con una muchedumbre de libros que se editaba él mismo porque las firmas editoriales se negaban a su publicación, además de la propia producción de artículos, ponencias y conferencias de los que el Dr. Gardner pretendía valerse para divulgar su innovador diagnóstico, fracasó sin embargo en su propósito de obtener el reconocimiento del SAP por parte de los organismos oficiales médicos y de la salud, tanto de los Estados Unidos como de ámbito internacional; un objetivo nunca alcanzado hasta hoy, ni durante la existencia del interesado a la que él mismo puso fin en 2003, ni tras su muerte, por los continuadores de su escuela.

Este fracaso de la teoría SAP como pretensión científica se debió a la incapacidad del Dr. Gardner para diagnosticar la enfermedad o trastorno psíquico del «síndrome» por él descrito; pues era obvio que sin una previa concatenación etiológica desencadenante del morbo originante no puede constituirse sintomatología alguna significativa del mal. Esta pretensión de Gardner de conjuntar bajo un signo psicológico predeterminado, actos y actitudes producidos por la parte litigante en el proceso judicial sin la previa definición del trastorno psicológico que los produjese, entrañaba en sus propios fundamentos médicos un error científico insalvable, que es lo que impidió la aceptación de su hipotético síndrome por los Organismos oficiales de la Medicina internacional.

Pues, a partir del año 2000 aparece en España el propósito de reivindicar la figura y las ideas del extinto Gardner, hallando en su anticientífico invento una cantera a cielo abierto para boicotear el desarrollo de nuestro ordenamiento en materia de Familia, especialmente a partir de la normativa abierta por leyes orgánicas como la Integral contra la Violencia de Género y la de Igualdad efectiva. Ahora bien, para salir del atasco en que Gardner se encontró por su falta de cientificidad al tratar del SAP como si fuese una enfermedad y no un «síndrome» arbitrario de indicios insignificantes, y queriendo precaverse contra el desprestigio que la firma SAP arrastra en el terreno científico internacional, estos introductores de su metodología en España, decidieron aparentar su desvinculación de la formulación original de Gardner, mediante una doble estratagema: en primer lugar cambiando el rótulo de la sintomatología, al substituir el término, demasiado rotundo y comprometido, de «alienación» (= ajenización, apartamiento, desconexión...) por otro mucho más flexible y polivalente, como el de «interferencias» parentales (se puede interferir y mediatizar sin necesidad de enajenar al sujeto de la relación), «impedimento de contacto», «madre maliciosa», etc.); y en segundo lugar rebajando el necesario condicionamiento mórbido del síndrome, al reducirlo a meros signos conductuales bajo la fórmula en concreto de “no es un problema clínico, sino relacional”.

Esta acomodación oportunista de la versión española del SAP ha abierto la puerta a que los seguidores de la escuela Gardner en España, pretendan que pueden «diagnosticar» el síndrome, cuando lo que en realidad hacen es «describir» un conjunto signos plurívocos, es decir, que no responden a una etiología común y por tanto a una enfermedad definida que los cause. Pero al final se trata de un burdo camuflaje, pues cotejando los textos publicados por estos seguidores españoles con los originales de Gardner, fácilmente se descubre que no aportan una sola idea original; sus trazados del llamado síndrome, aunque con nombre retocado y exonerados del condicionamiento psicopatológico, son meros cuadros clonados del patrón original americano. Ello no obstante el inconsistente planteamiento ha logrado introducirse en la práctica forense de los Juzgados de Familia, Penales y de Violencia de Género y está causando verdaderos estragos en el tratamiento de los conflictos de separación y divorcio en la sociedad española al haber proliferado la alusión al producto SAP en las sentencias de las diferentes instancias jurisdiccionales, llevando camino de su generalización.