Derecho a la prevención del VIH y acceso a preservativos en EEUU

© Human Rights Watch

Fuente: “Trabajadores sexuales en riesgo.  Los preservativos como prueba de prostitución en cuatro ciudades de Estados Unidos”  (ISBN: 1-56432-930-5). Descárgatelo aquí: http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/us0712spforUpload_0.pdf.

El VIH es una enfermedad que puede llegar a ser mortal, y existen otras enfermedades de transmisión sexual que aumentan la probabilidad de infección con VIH. La intromisión policial que frustra la capacidad de acceder a medios de prevención del VIH, ya sea mediante información suministrada por pares o el uso de preservativos, constituye un obstáculo al derecho a la vida y a la salud y es incompatible con las normas de derechos humanos.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos garantiza a todas las personas el derecho a la salud y al bienestar, así como a la vida, la dignidad y el derecho a no ser discriminadas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), que ha sido suscripto y ratificado por Estados Unidos, garantiza a cada persona el derecho a la vida, un derecho fundamental que está implícito en todas las políticas que interfieren con la prevención del VIH. De hecho, se ha interpretado que el tratado exige que los Estados adopten medidas positivas para hacer frente a epidemias y otras amenazas a la salud pública. El accionar policial que menoscaba las iniciativas de prevención del VIH al obstaculizar el uso de preservativos resulta incompatible con las garantías fundamentales consagradas en el PIDCP.

El derecho de acceso a preservativos y a servicios de prevención del VIH es también un componente esencial del derecho humano al más alto nivel posible de salud. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) obliga a los Estados Partes a adoptar aquellas medidas que sean “necesarias para... la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas… y la lucha contra ellas”, incluido el VIH. Los organismos de Naciones Unidas responsables de supervisar la implementación del PIDESC han interpretado que esta disposición incluye el acceso a los preservativos e información completa sobre el VIH. Según la interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el órgano de la ONU encargado de supervisar la implementación del PIDESC, el artículo 12 requiere “que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH”. El comité observa al respecto: “Los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con la salud, incluida la educación sexual y la información al respecto, así como impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud...”.

Según el comité, el PIDESC no sólo obliga a los gobiernos a establecer estos programas “expedita y eficazmente”, sino que también les prohíbe “injerirse directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud”. Las políticas que frustran la prevención del VIH al limitar el acceso a los preservativos se encuadran en esta descripción. Asimismo, el PIDESC protege contra la discriminación en la prevención sanitaria por razones de género, condición social u otros factores, y obliga a los gobiernos a asegurar el derecho a la salud de los miembros marginados de la sociedad. De hecho, el comité considera el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sin discriminación, en especial para los grupos vulnerables o marginados, como una obligación “fundamental” y esencial para el derecho a la salud. En Estados Unidos, el PIDESC ha sido suscripto pero no fue ratificado. Sin embargo, como signatario, el gobierno no queda exento de obligaciones en virtud del  PIDESC, y debe evitar la adopción de medidas que pudieran menoscabar la intención y el propósito del tratado.

El derecho internacional también protege el derecho de todas las mujeres al control de su salud reproductiva y sexual. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, CEDAW), un tratado que fue suscripto pero que no ha sido ratificado por Estados Unidos, establece claramente el derecho a tomar decisiones informadas relativas a medidas anticonceptivas seguras y confiables, y acceder a información sobre planificación familiar, educación y “medios que les permitan ejercer estos derechos”.

Las Directrices Internacionales sobre el VIH/sida y los Derechos Humanos, una serie de interpretaciones no vinculantes pero autorizadas de las normas de derechos humanos aplicables al VIH, abordan la realidad de las poblaciones marginadas, incluidos los trabajadores sexuales, que han sido objeto de discriminación y se les ha negado el acceso igualitario a servicios de prevención del VIH: “La prevalencia del VIH ha aumentado entre los grupos de la sociedad más marginados, como los profesionales del sexo, las personas que usan drogas y los varones que tienen relaciones sexuales con varones. La cobertura de las intervenciones para educar a las personas sobre el VIH, proporcionarles productos de prevención, servicios y tratamiento del VIH, para protegerlos de la discriminación y la violencia sexual y capacitarlos a fin de participar en la respuesta y de vivir satisfactoriamente en un mundo con VIH es inaceptablemente baja en muchas partes del mundo”.

Los organismos de aplicación de la ley tienen la responsabilidad de hacer cumplir las leyes contra la prostitución. Sin embargo, la aplicación de las leyes debe ser compatible con las obligaciones internacionales de derechos humanos, incluido el derecho a la salud, que también es un aspecto de la seguridad pública que debe tener en cuenta la policía. Teniendo en cuenta que los trabajadores sexuales suelen sufrir violaciones de derechos humanos debido a la condición legal de su trabajo, el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el Sida (ONUSIDA) recomienda lo siguiente: “En lo que respecta al trabajo sexual de adultos sin victimización, debería revisarse la legislación penal para despenalizar y posteriormente regular las condiciones de salud e higiene en esa profesión, a fin de proteger a los trabajadores del sexo y a sus clientes, incluso apoyando las prácticas sexuales seguras en este tipo de trabajo. La legislación penal no debería impedir la prestación de servicios de prevención y atención del VIH a los profesionales del sexo y sus clientes”.

La Nota de Orientación de la ONU sobre el VIH y el Trabajo Sexual hace referencia a la vulnerabilidad de los trabajadores sexuales frente a la infección con VIH, un dato que “reflej[a] la falta de una respuesta adecuada a sus necesidades en cuestiones de derechos humanos y salud pública”298. La Nota de Orientación de la ONU establece lo siguiente: “Los preservativos, tanto masculinos como femeninos, constituyen la única tecnología disponible más eficaz para reducir la transmisión sexual del VIH y otras infecciones de transmisión sexual. Los preservativos deben estar fácilmente disponibles para los profesionales del sexo y sus clientes, ya sea en forma gratuita o a un bajo costo, y ajustarse a las normas mundiales de calidad [...] [E]l acoso de los agentes del orden reduce la capacidad de los profesionales del sexo de negociar la utilización de preservativos; los gobiernos y los prestadores de servicios deben hacer frente a estos factores para maximizar el impacto de los programas sobre uso de preservativos orientados al trabajo sexual”.

El acceso a información y servicios para la prevención del VIH está reconocido en el artículo 19 del PIDCP, que tiene efectos vinculantes para Estados Unidos y garantiza la “libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole...”300. De manera similar, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha indicado de manera similar que la “accesibilidad de la información” es un elemento esencial del derecho a la salud. Los trabajadores de contacto más efectivos —y a veces los únicos que dan resultado— para la prevención del VIH entre personas marginadas suelen ser sus propios pares. Cuando existen leyes y políticas que equiparan los preservativos con la actividad delictiva e interfieren con las iniciativas de los trabajadores sexuales destinadas a distribuir preservativos a sus pares, se menoscaba seriamente el acceso a la salud.

Numerosos policías y fiscales manifestaron que los preservativos son una herramienta necesaria para hacer cumplir las leyes contra la prostitución. No obstante, en los diversos sistemas jurídicos de todo el mundo, las normas probatorias tienen en cuenta consideraciones de política pública. Un ejemplo de ello son las leyes de protección de víctimas de violación (rape shield laws). Estas leyes, que fueron codificadas a través de la Norma Federal sobre Pruebas (Federal Rule of Evidence) 412 y de las leyes de cada uno de los estados de Estados Unidos, excluyen la posibilidad de usar en un juicio por violación cualquier prueba que se relacionen con la actividad sexual previa de la víctima301. Esta exclusión refleja el criterio del Congreso y las legislaturas de los estados según el cual la importancia de alentar a las víctimas de violación a denunciar las agresiones sexuales y otros objetivos de política pública supera cualquier valor probatorio que podría tener este tipo de declaraciones302. De manera similar, es común que se excluyan pruebas vinculadas con el secreto profesional entre médico y paciente, abogado y cliente y otra información privilegiada, y las autoridades del derecho han explicado al respecto que tales exclusiones reflejan “un principio o relación que, a criterio de la sociedad, merece ser conservado o fomentado”, no obstante el potencial valor probatorio de esas evidencias303. En este caso, las consideraciones de política pública contemplan no sólo promover iniciativas de salud pública y prevención del VIH sino también proteger el derecho a usar y tener métodos anticonceptivos, el cual ha sido garantizado a cada persona por la Corte Suprema de Estados Unidos como un aspecto del derecho fundamental a la privacidad.

Derecho a la libertad y la seguridad personal, y a no ser objeto de detención arbitraria

El derecho a la salud está estrechamente relacionado con el goce de otros derechos humanos y depende de dicho ejercicio. Además de la protección de todas las personas frente a discriminación por motivos de sexo, raza “o cualquier otra condición”, el PIDCP garantiza los derechos a la “libertad y seguridad personales” y a no ser sometido a “detención o prisión arbitrarias”305. La Cuarta Enmienda a la Constitución de Estados Unidos consagra el derecho a no ser objeto de “incautaciones y cateos arbitrarios” por parte de la policía. Las leyes sobre merodeo amplias, como las que existen en Nueva York, California y en las “zonas libres de prostitución” en Washington, DC, resultan problemáticas en lo que respecta a su adecuación a estas normas de derechos humanos306. Las pruebas circunstanciales que permiten que la policía intercepte, registre y efectúe detenciones en virtud de estas leyes (como la vestimenta, el lugar donde se encuentran las personas y el que sean “conocidas” como alguien que ejerce la prostitución), también facilitan una injerencia injustificada en actividades lícitas y dan lugar a detenciones arbitrarias efectuadas con criterios preventivos que tienen en cuenta el perfil o la condición específica de tales individuos, en vez de observar si se produjo una conducta ilícita.

Numerosas personas entrevistadas para este informe declararon que fueron interceptadas y palpadas pese a que no hacían nada ilegal, algunas de ellas incluso mientras caminaban hacia sus casas, regresaban de la escuela y esperaban el autobús. Si bien las directrices policiales de Washington, DC y de Los Ángeles prohíben asociar automáticamente a las personas transgénero con trabajadores sexuales, el lenguaje impreciso y amplio de las leyes sobre merodeo y contra la prostitución pareciera fomentar esta práctica discriminatoria. Los Principios de Yogyakarta, una serie de estándares avalados por expertos en derecho independientes de 25 países que aplican el derecho internacional de los derechos humanos existente a aspectos relacionadas con orientación sexual e identidad de género, instan a poner fin a las leyes que promueven la identificación arbitraria de personas en función de criterios selectivos y prácticas que impliquen desigualdad ante la ley: “Los Estados adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de garantizar que la orientación sexual o la identidad de género no puedan, bajo ninguna circunstancia, ser la base del arresto o la detención, incluyendo la eliminación de disposiciones del derecho penal redactadas de manera imprecisa que incitan a una aplicación discriminatoria o que de cualquier otra manera propician arrestos basados en prejuicios”.

En 2011, el Gobierno de Estados Unidos investigó denuncias que señalaban que la policía identificaba, en función de criterios selectivos, a las personas transgénero como trabajadores sexuales en Nueva Orleans. El Departamento de Justicia informó al respecto: También encontramos que existían indicios razonables para creer que las prácticas del Departamento de Policía de Nueva Orleans (New Orleans Police Department, NOPD) redundan en un trato discriminatorio de personas LGBT. En particular, las mujeres transgénero denuncian que policías del NOPD las persiguen de manera indebida, las detienen por prostitución y, en ocasiones, inventan pruebas falsas de que se ofreció sexo a cambio de una contraprestación.

El Departamento de Justicia concluyó que el Departamento de Policía de Nueva Orleans “no implementaba políticas adecuadas ni impartía una capacitación que permitiera identificar y articular las sospechas a partir de conductas y otros factores permitidos”. También en Nueva York, Washington, DC y Los Ángeles se requiere una supervisión federal similar de las interacciones de la policía con personas transgénero.

Otra norma problemática es una ley que afecta a trabajadores sexuales en San Francisco y Los Ángeles. La legislación de California exige practicar pruebas de VIH a todas las personas condenadas por prostitución. La obligatoriedad de las pruebas de VIH􀀁resulta incompatible con las normas internacionales de derechos humanos y su efecto es menoscabar, en lugar de fomentar, la salud pública. Las pruebas obligatorias pueden tener efectos contraproducentes, ya que suelen alejar a los trabajadores sexuales de los servicios de salud pública esenciales. Las pautas internacionales, incluidas las emitidas por la Organización Mundial de la Salud y ONUSIDA, han rechazado expresamente las pruebas de VIH obligatorias en todas sus formas313. Como indican las Directrices sobre el VIH/sida y los Derechos Humanos de ONUSIDA, estas leyes a menudo se aplican a las personas más vulnerables de la sociedad: “Las pruebas obligatorias de VIH pueden constituir una privación de la libertad y una violación al derecho a la seguridad de la persona. Esta medida coactiva se suele aplicar a grupos menos capaces de protegerse porque están en instituciones públicas o de derecho penal, por ejemplo, soldados, reclusos, profesionales del sexo... y varones que tienen relaciones sexuales con varones. No hay razones de salud pública que justifiquen esas pruebas del VIH obligatorias”.

Una ley similar de California dispone que cuando se determina que una persona es VIH positiva tras una condena por prostitución, si en el futuro esta vuelve a ser detenida por prostitución la imputación podría pasar de delito menor a delito grave. Esta ley discrimina a las personas con VIH, y resulta particularmente injusta en un contexto en que la policía interfiere con el derecho de los trabajadores sexuales a protegerse contra el VIH.

Derecho a no sufrir tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes

El derecho internacional y de los países prohíbe las prácticas policiales abusivas y corruptas, que incluyen el acoso verbal, la humillación y la obligación de mantener relaciones sexuales a cambio de lenidad. El artículo 16 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CCT) y el artículo 7 del PIDCP establecen garantías contra el trato cruel, inhumano o degradante de personas que se encuentran bajo custodia policial, y ambos tratados han sido suscriptos y ratificados por Estados Unidos. Diversas declaraciones no vinculantes adoptadas por la Asamblea General de la ONU, como el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención, y las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, también se han convertido en normas universales empleadas para evaluar la actuación de la policía.

En virtud de estas declaraciones de la ONU sobre prácticas policiales, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben tratar a todas las personas con compasión y mostrar respeto por su dignidad, y no deben provocar, instigar ni tolerar ningún trato o pena cruel, inhumano o degradante. Deben establecerse mecanismos efectivos para garantizar que se apliquen medidas de disciplina y supervisión a los funcionarios encargados de la aplicación de la ley en el ámbito interno. La violación y las agresiones sexuales perpetradas o toleradas por funcionarios del Estado mientras una persona se encuentra detenida se consideran actos de tortura.

Numerosos trabajadores sexuales, en particular mujeres transgénero en Nueva York y Los Ángeles, ofrecieron su testimonio sobre múltiples ejemplos de conducta policial que constituye trato cruel, inhumano y degradante y viola el derecho a la libertad y seguridad de la persona. Los casos en que la policía interceptó a personas y luego usó preservativos como prueba a menudo se produjeron en un contexto de acoso verbal, abuso físico, humillación y extorsión para mantener relaciones sexuales, tanto dentro como fuera de centros de detención. Human Rights Watch advirtió que, en el caso de algunas personas entrevistadas, el temor a volver a sufrir maltratos o a ser expulsadas de Estados Unidos si fueran detenidas por prostitución impedía que se denunciaran abusos y conductas indebidas por parte de policías. El relator especial de la ONU sobre la cuestión de la tortura ha condenado la discriminación contra minorías sexuales en contextos de detención, incluidos el abuso y la violación sexual, y la falta de rendición de cuentas de la policía que habitualmente se observa con respecto a estos delitos.

En marzo de 2011, como parte de su Examen Periódico Universal ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, Estados Unidos aceptó la recomendación 86 del informe del Consejo, con la siguiente declaración: “Aceptamos que ninguna persona debe enfrentar discriminación en el acceso a servicios públicos ni sufrir violencia en razón de su orientación sexual o su condición de persona dedicada a la prostitución”. Esta es la primera vez que Estados Unidos reconoce públicamente su obligación de respetar los derechos humanos de los trabajadores sexuales. Lamentablemente, los testimonios de trabajadores sexuales y personas transgénero reunidos en este informe confirman que aún queda mucho por hacer para asegurar el goce efectivo de estos derechos humanos.