El Derecho Penal frente a la violencia contra las mujeres
© Patsilí Toledo Vásquez, Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
Fuente: "Feminicidios", publicado por la Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH). ISBN 978-92-1-354117-3.
Históricamente, las diversas formas de violencia contra las mujeres y las leyes penales han tenido una relación difícil. Los países latinoamericanos adoptaron las normas civiles y penales de los Estados conquistadores y, con ellas, todo un sistema jurídico destinado a asegurar la subordinación de las mujeres. En efecto, al analizar normas hoy ya derogadas, vemos cómo el Derecho tradicionalmente ha sido la forma a través de la cual se ha organizado el poder de los hombres sobre las mujeres. Esto ha ocurrido no sólo a través del Derecho Civil, que –en materia de familia– fundaba el matrimonio en la autoridad marital –incluyendo el derecho de corrección sobre la mujer y los hijos– y desconocía la plena capacidad a las mujeres casadas; sino también a través de las normas penales. Baste pensar como ejemplos en el uxoricidio, por el cual se atenuaba sustancialmente la responsabilidad penal del marido que mataba a la mujer adúltera, el delito de adulterio como ilícito que sólo podía ser cometido por la mujer (no por el marido), la extinción de la responsabilidad penal del violador por el posterior matrimonio con la ofendida, la exigencia de honestidad o buena fama en las víctimas de ciertos delitos sexuales, etc. Como vemos, figuras penales en que la mujer puede ser sujeto activo o pasivo del delito, pero en las que, en cualquier caso, se refuerzan los roles y estereotipos de género que pesan sobre ella.
En la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas –y en el mundo– este tipo de normas han ido desapareciendo paulatinamente, conforme se ha avanzado en el reconocimiento de los derechos de las mujeres y la democratización –en general– del Derecho Penal. En una primera época, efectivamente, y coincidiendo con la entrada masiva de mujeres a los distintos sistemas jurídicos del mundo en la segunda mitad del siglo pasado, se produce una serie de reformas legales en materia penal tendientes a lograr la efectiva neutralidad de un Derecho penal que, hasta entonces, era el mero reflejo de un sistema en que los derechos de las mujeres estaban subordinados a los que tenían los hombres sobre ellas.
Sin embargo, la eliminación de las normas que expresa o implícitamente conllevaban una discriminación contra las mujeres –como las mencionadas más arriba– no resultó suficiente para que el sistema penal (incluyendo en él no sólo las normas penales sustantivas, sino también normas de procedimiento y la actuación real de las y los operadores de justicia) efectivamente sancionara los actos que constituyen violencia contra las mujeres, es decir, la violencia que las afecta por razones de género. Posteriormente, se puede identificar una segunda etapa, en que comienza a ser abordada por los sistemas jurídicos una de las formas más generalizadas de violencia contra las mujeres: aquella que ocurre en las relaciones íntimas o de familia. Surgen entonces en la mayor parte del mundo, y también en los países latinoamericanos –en éstos, en general en la década de 19903– leyes especiales para abordar esta forma de violencia, ya sea desde la vía civil o penal, aunque inicialmente prefiriéndose la primera. Sin embargo, se trata de leyes que, al igual que en la primera fase, son adoptadas sobre una base de neutralidad de género –de acuerdo con los postulados del feminismo liberal clásico– y, por lo tanto, no son leyes dirigidas a sancionar la violencia contra las mujeres, sino a la violencia familiar o intrafamiliar, de modo que sus víctimas pueden ser tanto hombres como mujeres, aunque en la gran mayoría de los casos lo sean estas últimas.
Ya en esta época comienzan a surgir las primeras controversias con algunos sectores de la doctrina penal en relación a la posibilidad de tipificar conductas relativas a la violencia en la esfera privada4. Respecto de esta violencia, estos sectores advierten que la respuesta penal resulta inadecuada frente a la gran complejidad que reviste este tipo de conflicto social, o bien, que éste no reviste la gravedad suficiente como para ameritar una respuesta penal o que constituye una transgresión a los principios de un Derecho Penal mínimo, ambas apreciaciones fundadas en la creencia de la nimiedad o escasa gravedad de las conductas.
Estas objeciones o críticas, sin embargo, tienden a desaparecer en la actualidad. En cuanto a la crítica que sostiene que el Derecho Penal no es la vía adecuada para solucionar este tipo de conflictos, se puede decir que resulta, simplemente, superada por la realidad. En efecto, esta crítica sólo tenía algún sentido cuando se pensaba que la violencia contra las mujeres sólo estaba constituida por leves malos tratos físicos o verbales que tenían lugar al interior de la familia o pareja. Cuando se evidencia que la violencia contra las mujeres también se expresa en delitos y crímenes graves como homicidio, lesiones, violación, etc., entonces es claro que el sistema penal siempre ha intervenido e intervendrá en estas materias. Es decir, el sistema penal no puede excusar su intervención –ni en esta materia ni en otras– en atención a la complejidad del conflicto social que subyace a los delitos. Así, si bien la respuesta penal es insuficiente como respuesta del Estado frente a la violencia contra las mujeres, es una respuesta imperativa, y por tanto, no puede descartarse la intervención penal frente a hechos que revisten caracteres de delito, aun cuando éstos reflejen conflictos sociales mucho más complejos5, y las obligaciones del Estado en esta materia no se agoten en la respuesta penal.
Por otro lado, la crítica relativa a la falta de gravedad de las conductas como para ameritar una respuesta penal o la infracción a los principios de un Derecho Penal mínimo6 tiende a desaparecer tanto como consecuencia de los cada vez más amplios estudios que, también a partir de la década de los años noventa confirman la gravedad de las consecuencias de la violencia contra las mujeres7, incluso de aquella aparentemente más leve, lo que se suma a la masividad de que dan cuenta las primeras encuestas en diversos países y las denuncias que cada año se reciben por esta materia. Además, las críticas relativas a la falta de gravedad de las conductas no pueden ser, por supuesto, sostenidas cuando se trata de la penalización del feminicidio o femicidio, crímenes respecto de los cuales la discusión pasa por otros aspectos, como se verá más adelante.
Se produce entonces la progresiva penalización especial de figuras que previamente eran consideradas meras faltas o infracciones que no revestían carácter penal. Se establece así la figura de malos tratos, maltrato habitual o violencia doméstica en diversas legislaciones penales. Nuevamente aquí –al igual que la legislación civil preexistente– se trata de legislaciones enfocadas en la violencia en la esfera privada y en tipos penales que mantienen una neutralidad de género, es decir, que no abordan la violencia contra las mujeres como tal, sino en cuanto es parte de la violencia que se ejerce en la esfera familiar o privada.
Sin embargo, la evolución posterior –en la que se pueden enmarcar las nuevas legislaciones que tipifican el femicidio o feminicidio o las iniciativas que buscan tipificarlo– marca un paso importante en este sentido: es posible constatar en los últimos años una tendencia al abandono de la neutralidad formal de los tipos penales para dar paso a tipificaciones que expresamente incluyen la diferencia sexual, lo que se ha llamado por ciertas autoras como la sexualización de la respuesta punitiva8. En esta fase encontramos como primer hito el Código Penal sueco que contiene, desde 1998, un tipo penal denominado grave violación de la integridad de la mujer9, disposición que –a pesar de mantener la misma penalidad cuando la víctima sea un hombre– es pionera en convertirse en una figura que establece separadamente un delito de violencia contra las mujeres, en que además se precisa que este delito sólo puede ser cometido por un hombre. Al mantener la misma pena, se trata de un ejemplo claro del uso del Derecho Penal simbólico, a la vez que pretende ser una normativa con el objeto de facilitar el seguimiento y control de los procesos judiciales en estos casos.
Un paso más allá es el que ha dado España a partir de 2004, al consagrar en diversas normas de su Código Penal la agravación de la sanción cuando se trate de delitos cometidos en contra de la mujer que sea pareja actual o pasada del autor, en cuanto en este caso estos delitos sí suponen una penalidad mayor a la de aquellos en que las mismas conductas se cometan contra hombres.
Esta legislación ha marcado un hito en la discusión jurídico-penal en España, en cuanto prácticamente ha generado una división en el ámbito académico y jurídico entre personas promotoras y detractoras de la ley. Resulta paradójico constatar que, en cambio, tanto esta ley en España como la reciente legislación sobre femicidio en Guatemala, han sido leyes aprobadas por unanimidad parlamentaria, es decir, apoyadas transversalmente por todos los sectores políticos.
En este contexto, es el ámbito académico y jurídico el que se transforma en el principal opositor a estas nuevas legislaciones, cuestionadas esencialmente en cuanto rompen con la igualdad formal, uno de los pilares del sistema jurídico en los Estados liberales. Esto se comprende en cuanto es consecuencia de una formación jurídica que –en la mayor parte de los países de la región– escasamente incorpora contenidos de derechos humanos, y menos aún de derechos humanos de las mujeres y cuestiones de género, formación en la que, por tanto, rige un apego irrestricto a la igualdad formal.
La gravedad de la oposición de académicos y juristas radica en que ellos conforman e inciden, precisamente, en quienes serán los responsables de la aplicación de aquellas leyes: las y los abogados, fiscales, defensores y por supuesto, jueces y juezas.
Sin duda, las legislaciones sueca y española son los precedentes –en cuanto a la sexualización de los tipos penales– de la tipificación de figuras como el feminicidio o femicidio. A continuación analizaremos las principales controversias que se presentan entre estos tipos penales específicos –incluido el femicidio/feminicidio– y diversos sectores de la doctrina penal en los países que siguen el modelo jurídico europeocontinental.
CONTROVERSIAS PENALES EN RELACIÓN A LOS TIPOS PENALES ESPECÍFICOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y EL FEMICIDIO/FEMINICIDIO
En general, los debates que estas leyes penales específicas han planteado en el ámbito penal coinciden con aquellos que surgen a propósito de la penalización del femicidio/feminicidio. Se analizarán los aspectos más relevantes relacionados con estas controversias:
¿Un delito innecesario?
La alegada suficiencia de los tipos penales existentes Primeramente, se ha planteado en relación al femicidio o feminicidio, en particular cuando la legislación o proyecto de legislación en cuestión comprende únicamente los ocurridos en la esfera íntima –uno de los ámbitos en que la violencia contra las mujeres se manifiesta en forma más generalizada, y en el que históricamente la violencia masculina ha sido tolerada y eventualmente justificada por el Estado– que estos casos ya se encuentran adecuadamente amparados por los tipos penales neutros ya existentes, ya sea a través de las figuras de homicidio calificado en virtud del parentesco o relación de pareja o de parricidio.
A lo largo de la tradición codificadora el parentesco ha jugado diferentes, opuestos e incluso antagónicos papeles, ya sea teniendo finalidades agravantes, atenuantes o incluso de excusa absolutoria.
Cuando se trata del parricidio u homicidio calificado por parentesco, se suele fundamentar su mayor severidad en el plus de injusto o mayor antijuricidad en el hecho de atentar contra una persona de la que se es pariente o con quien se está casado –o se tiene una relación de convivencia– , pues en estos casos se vulnerarían además ciertos especiales deberes de cuidado y respeto originados en el derecho civil o incluso amparados constitucionalmente.
Sin embargo, la tendencia de los más recientes Códigos Penales es hacia la eliminación tanto del parricidio como del homicidio calificado por parentesco.
En efecto, y coincidiendo en este punto gran parte de la doctrina penal, la existencia de vínculos de parentesco o de pareja constituye una circunstancia que puede tanto agravar como atenuar la responsabilidad penal, dependiendo del caso particular. Así, diversas legislaciones consideran el parentesco una circunstancia mixta de responsabilidad, en cuanto puede ser agravante o atenuante. Así, por ejemplo, puede ser agravante en el caso de un hombre que mata a su cónyuge como culminación de una relación de violencia contra la víctima, mientras que puede ser una atenuante a favor de la mujer que, luego de años siendo víctima de violencia, mata a su marido –fuera de los casos de la legítimadefensa.
Por el contrario, cuando estos vínculos constituyen un delito agravado específico –como el parricidio u homicidio calificado– el efecto es agravar la pena en todos los casos, siendo indiferente si el homicidio se produce después de años de ejercer violencia o de ser víctima de la misma.
Ahora bien, la justificación de leyes penales específicas sobre ciertas formas de violencia contra las mujeres o leyes penales sexualizadas también ha sido abordada desde otra perspectiva por el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (MESECVI) en las recomendaciones de su Informe Hemisférico. En él se recomienda expresamente: "Eliminar toda norma sobre el problema de violencia contra las mujeres que sea genéricamente neutra. En este sentido, es necesario que las normas referentes a violencia doméstica sean específicas para prevenir, sancionar y/o erradicar las agresiones infligidas contra las mujeres".
La justificación de esta recomendación se encuentra en el cuerpo del informe, al señalar que las disposiciones genéricamente neutras suponen el riesgo de permitir su aplicación en contra de las mujeres, por lo que no cumplirían con el objetivo del Art. 7 c) de la Convención. La perspectiva que sienta esta recomendación, sin duda, va más allá que sus precedentes, en cuanto no sólo se recomienda la adopción de normativa género-específica, sino que denuncia expresamente los efectos perjudiciales de las normativas genéricamente neutras.
La situación que refiere el MESECVI en cuanto a los delitos neutros puede aplicarse con igual severidad contra mujeres que sean víctimas de violencia, además, no sólo es una hipótesis teórica, sino que encuentra una base fáctica en la aplicación de estas normas en ciertos países de la región.
De esto se desprende que el argumento relativo a la suficiente protección a través de las ya existentes figuras del parricidio o el homicidio calificado por parentesco resulta poco sustentable. Incluso, una reflexión más profunda al respecto puede llevar –por el contrario– a recomendar la derogación de aquellos tipos penales, atendidos los efectos perjudiciales que eventualmente acarrean para las mujeres.
En cualquier caso, es importante considerar que la conservación en los ordenamientos jurídicos de estos delitos neutros como el homicidio calificado por parentesco o el parricidio pueden tener consecuencias exactamente iguales que las señaladas por el MESECVI, incluso en legislaciones en que se tipifique el femicidio o feminicidio. En efecto, de la manera en que está previsto en Costa Rica y en el proyecto de ley de Chile, por ejemplo, al establecerse la misma pena para el femicidio que para aquellos otros delitos, se produce el mismo efecto: las mujeres sufrirán las mismas penas al matar a sus agresores y sólo el nombre del delito por el que serán condenadas será diferente. Este punto se retomará al tratar la cuestión relativa a las penas.
Sin embargo, es necesario considerar que el femicidio o feminicidio no se limita a la esfera íntima, y por tanto, tratándose de los casos que se han catalogado en el ámbito sociológico como feminicidio o femicidio sexual y el feminicidio sexual sistémico, la situación es distinta con respecto a la ya analizada. En estos casos, desde la perspectiva penal, se encuentran conductas que comprenden una pluralidad de delitos: desde casos de violación y homicidio hasta otros que incluyen el secuestro, lesiones, violación, homicidio e inhumación ilegal del cadáver de la víctima. Se trata, en definitiva, de lo que se ha denominado en doctrina penal concurso de delitos.
En estos casos, también es posible sostener que existen tipos penales suficientes: el secuestro, las lesiones, la violación, el homicidio y la inhumación ilegal de cadáver son delitos que ya existen en las legislaciones penales, y que se sancionarán –de acuerdo con las reglas generales– sumando la pena que corresponda a cada uno de los delitos cometidos. Sin embargo, la mera suma de las penas y delitos no permite dar cuenta de la gravedad que como conjunto poseen estas conductas, especialmente en contextos en que se comienzan a presentar de forma generalizada o frecuente.
Esta voluntad de enfatizar la mayor gravedad de las conductas en que se cometen dos o más delitos se encuentra en muchas legislaciones penales, por ejemplo, en la sanción agravada de la violación con homicidio. De manera similar, en el caso del la desaparición forzada de personas también se trata de una conducta compleja que ha obtenido un reciente reconocimiento internacional y penal precisamente porque el sólo delito de secuestro no era suficiente para comprender la gravedad del fenómeno.
De manera equivalente, es posible considerar que la lesividad adicional que contienen conductas como el femicidio/feminicidio sexual o el feminicidio sexual sistémico, a pesar de que pueden ser reconducidas a un conjunto de delitos independientes, su gravedad como fenómeno no resulta contenido adecuadamente en ellas.
Las posibilidades de configuración: ¿Delito especial o agravante genérica? Hate crimes en el Derecho anglosajón
Otra de las controversias tiene relación con la alternativa de lograr el mismo efecto con la tipificación del femicidio o feminicidio que con la inclusión de una agravante genérica por motivos discriminatorios, la cual puede tener un alcance más amplio –en cuanto se aplicaría también a otros delitos y a otros colectivos discriminados más allá de las mujeres.
En diversas legislaciones se consagra expresamente una agravante de responsabilidad relativa a los móviles discriminatorios que motivan al autor a cometer el delito. Esta tendencia se vincula con los llamados hate crimes o crímenes de odio originarios del derecho anglosajón. Los hate crimes (o crímenes basados en prejuicios) son aquellos perpetrados contra una determinada víctima porque ella es percibida como parte de un grupo determinado, que puede ser racial, nacional, étnico, religioso, de género, etc. Se trata de conductas que ya constituyen delitos (homicidio, lesiones, atentados contra la propiedad, etc.) pero cuyas penas se aumentan por tratarse de crímenes motivados por la discriminación.
Se considera que estos crímenes revisten mayor gravedad por cuanto generan un mayor daño tanto individual como social, en la medida que amenazan la seguridad y bienestar de la sociedad, especialmente, a quienes forman parte de ese grupo. Sin embargo, estas figuras han sido criticadas también porque entran en conflicto con la libertad de expresión y pensamiento en cuanto se criminalizaría en ellas las ideas y no las acciones.
El modelo de una agravante específica por móvil discriminatorio es más generalizado en países europeos, así como en Estados Unidos y Canadá. En cualquier caso, diversas legislaciones en la región incorporan consideraciones en torno a los móviles o motivaciones del delito como elemento para determinar la pena a imponer.
En los países que constituye una agravante específica comprende normalmente los móviles discriminatorios basados en la raza, religión, nacionalidad y origen étnico, siendo menos frecuentes los casos en que se incluye la orientación sexual, así como las categorías sexo o género. Sin embargo, aun dentro de las legislaciones que expresamente contienen en esta agravante la discriminación por razón de sexo o género, la inclusión de los crímenes de violencia contra las mujeres en ellas resulta hasta la actualidad muy controversial.
En efecto, es necesario considerar en primer lugar, que estas agravantes no han surgido en el Derecho Penal para la protección de las mujeres, sino de otros grupos históricamente discriminados, especialmente raciales o religiosos. La ampliación experimentada ha extendido sus efectos más fácilmente a grupos discriminados por su orientación sexual, por ejemplo, que a las mujeres. Aquí, por supuesto, se encuentra como base el hecho que la discriminación de éstas es estructural en las sociedades y las dificultades de considerar a las mujeres –en tanto sujeto universal– como un grupo o minoría.
En el caso de Estados Unidos, por ejemplo, a pesar de existir una base normativa que permitiría incluir los crímenes de violencia contra las mujeres en los hate crimes –a través de la expresión género– en la práctica se ha impedido su aplicación en forma específica. Y las razones para ello van desde considerar que los delitos contra las mujeres en la esfera privada no afectarían (ni amenazarían) a las mujeres en general, sino sólo a una mujer en particular –lo que establecería una diferencia sustancial con los demás hate crimes, en que los delitos son cometidos contra un integrante cualquiera del grupo, generando una amenaza implícita para quienes lo componen– hasta consideraciones de tipo político- estadístico, en cuanto se señala que el gran número de delitos de violencia contra las mujeres colapsaría el sistema de registro. Se sostiene que la resistencia de la coalición por los derechos civiles a la inclusión de crímenes motivados en prejuicios de género en los hate crimes en Estados Unidos ilustra la naturaleza simbólica de esta legislación, valorada en cuanto llama la atención sobre un reducido tipo de crímenes. Si un porcentaje alto de crímenes contra mujeres por hombres pudieran constituir hate crimes, los crímenes contra otras víctimas obtendrían menor atención y el significado de su victimización y la fuerza de sus demandas serían minimizadas, es decir, “si todas las víctimas de crímenes son víctimas de hate crimes, entonces los hate crimes pierden su poder simbólico especial”.
Esto demuestra las dificultades que muestra la inclusión de los delitos de violencia contra las mujeres dentro de los hate crimes o en la agravante por discriminación en los países que existe, dado el carácter estructural de la discriminación que las afecta y confirma la inconveniencia de la utilización de normas generales para abordar con efectividad estos delitos. Si bien en la teoría es posible considerar que la violencia contra las mujeres debe ser incluida en ellos, la evidencia empírica demuestra que los sistemas de justicia y otros colectivos discriminados no lo entienden así. Desde esta perspectiva, entonces, la opción por figuras específicas parece ser más adecuada.
Sin perjuicio de ello, es necesario considerar otras fórmulas que comienzan a ser exploradas en algunos estados de México, en cuanto a incluir como agravante específica de ciertos delitos el hecho de que sean cometidos contra una mujer. En este sentido, ya desde 2003 el Código Penal del estado de Chihuahua ha incorporado una disposición por la cual se excluye la pena de homicidio simple cuando la víctima sea una mujer, y recientemente ha sido presentada en el estado de Sinaloa una iniciativa que busca la agravación del homicidio cuando la víctima sea mujer.
Este tipo de formulación resulta compleja si se considera que con ello se sancionan de manera diferenciada todos los homicidios en que la víctima sea una mujer, sin considerar los elementos que han configurado el feminicidio o femicidio en el ámbito teórico desde las Ciencias Sociales. En este ámbito, por el contrario, se reconoce que no todo homicidio de una mujer es un femicidio/feminicidio, lo que este tipo de normas parecen perder de vista. Desde este panorama, resulta aún mayor el riesgo de cuestionamiento de su constitucionalidad, en cuanto a que el aumento de la pena se funda sólo en el sexo, no en el género, que puede ser debidamente considerado sólo si se incluyen elementos que dotan de contexto al delito de que se trate.
¿Cómo se justifica la creación de un delito específico? Bien jurídico protegido, el plus de injusto o igualdad sustancial
Dentro de la estructura del ordenamiento jurídico, el Derecho Penal es considerado aquella rama a la que corresponde la sanción de las más graves conductas en la sociedad. Se suele denominar la extrema ratio, es decir, el mecanismo jurídico que opera cuando todas las demás formas de control social han fracasado. A pesar que al respecto de ambas aseveraciones encontramos múltiples ejemplos en contrario con las legislaciones penales de todo el mundo34, éstos siguen siendo los principios rectores del sistema penal y en consecuencia para justificar su intervención debe tratarse de hechos que afecten gravemente un determinado bien jurídico.
Si analizamos desde este punto de vista los diversos conceptos que se han dado sobre el feminicidio/femicidio encontramos que también existen diversos bienes jurídicos afectados, dependiendo del fenómeno al cual se alude. Así, mientras en ciertos casos, como el femicidio o feminicidio sexual –entendiendo por tal la muerte de una mujer precedido de un ataque sexual– sin duda se atenta contra bienes jurídicos fundamentales como la vida y la libertad sexual, cuando el fenómeno se compone del secuestro, violación, lesiones, homicidio e inhumación ilegal del cadáver de la víctima, el atentado es aún más amplio, ya que junto a la vida y la libertad sexual también se ha afectado la integridad física y la libertad personal de la víctima, a la vez que se atenta contra la administración de justicia y las normas de salubridad pública con la inhumación ilegal. De esta manera, los diversos fenómenos que se conceptualizan como femicidio o feminicidio en el ámbito teórico sociológico, al ser trasladados a la esfera jurídico-penal constituyen figuras complejas, y en general, pluriofensivas, debido a que son delitos afectan a una pluralidad de bienes jurídicos.
Pero más allá de ello, gran parte de la discusión en el ámbito penal en torno a los tipos penales específicos sobre violencia contra las mujeres radica en la cuestión de si ellos protegen un bien jurídico diferente que justificaría su existencia separada o independiente de otras figuras penales similares y de carácter neutro, como el homicidio, la violación, el secuestro, las lesiones, etc.
Si bien el concepto de bien jurídico por sí mismo da lugar a diversas posturas en la doctrina penal, en general se ha considerado que la afección a un bien jurídico protegido en los delitos no sólo permite diferenciar los delitos y las penas que se imponen por ellos en atención a la importancia del bien jurídico protegido y la entidad de la amenaza o lesión que éstos le provocan, sino que también impide la tipificación de conductas meramente basadas en concepciones morales.
En términos generales, respecto de la violencia contra las mujeres se ha dicho que afecta bienes jurídicos fundamentales como la vida, la integridad física y psíquica, la libertad sexual, etc. Sin embargo, el argumento de fondo que impulsa a la adopción de leyes penales especiales en esta materia es que la violencia contra las mujeres no sólo afecta la vida, la integridad física, psíquica o la libertad sexual de las mujeres, sino que existe un elemento adicional que se encuentra dado precisamente por la discriminación y subordinación implícita en la violencia de que ellas son víctimas.
Este elemento adicional es el que reconoce el Tribunal Constitucional español, al señalar que el legislador considera que “ciertas acciones son más graves, más reprochables socialmente, porque son expresión de una desigualdad y de una situación de abuso de poder, de una situación de discriminación en que se encuentran muchas mujeres”.
Este tipo de argumentos son desarrollados por distintas líneas teóricas como elementos constitutivos de un bien jurídico diferente, o bien, de un plus de injusto que justifica la agravación de las penas en este caso, siempre teniendo como elemento de consideración de fondo el reconocimiento de la situación de discriminación en que se encuentran las mujeres y la necesidad de avanzar hacia una igualdad sustancial, abandonando la mera igualdad formal entre mujeres y hombres.
En cuanto bien jurídico diferente o pluriofensividad de las conductas –atentado contra más de un bien jurídico– se ha señalado que los delitos de violencia contra las mujeres, además de la lesión o puesta en peligro de la vida, la salud, integridad física o psíquica, atentan también contra la prohibición de conductas discriminatorias violentas en un ámbito concreto, como –dependiendo de la legislación de que se trate– el de las relaciones íntimas o de pareja.
La perspectiva que valida este tipo de bien jurídico también ha sido criticada, pues se señala que la prohibición de conductas discriminatorias en estos ámbitos en realidad es equivalente a la conducta misma que señala el tipo penal, por lo que se confunde el bien jurídico con la conducta prohibida. Otra dificultad adicional en la adición de un nuevo bien jurídico se encuentra en que sea necesario acreditar en cada caso la lesión o puesta en peligro efectiva de ese bien jurídico, por la conducta sancionada, lo cual –por cierto– también puede dar lugar a discusiones teóricas.
Por otro lado, considerar que existe en estos delitos un plus de injusto que hace recomendable su penalización separada y agravada es otra de las alternativas. Este plus de injusto o mayor antijuricidad puede ser fácilmente identificado en conductas que constituye una manifestación de la discriminación contra las mujeres, en cuya erradicación se encuentra comprometido el Estado ya sea a nivel constitucional –en diversos países– o legal, a través de los tratados internacionales de derechos humanos sobre la materia que ha ratificado.
A pesar de la relevancia de esta discusión, es necesario reconocer que, en la medida que los tipos penales específicos sobre violencia contra las mujeres –ya sea femicidio u otra figura– no establecen penas diferentes para el caso en que la misma conducta sea cometida por un hombre, la discusión sobre el bien jurídico o el plus de injusto no se desarrolla especialmente, ya que estas leyes no provocan mayor conflicto en la doctrina penal, al estar ya asegurado el mismo nivel de protección –esto es, la misma pena– para los hombres víctimas. Este punto se desarrollará más detalladamente en el siguiente acápite.
¿Protección de las mujeres y discriminación de los hombres? La cuestión de la diferencia en las penas cuando los hombres son víctimas
Uno de los ejes centrales de discusión respecto de los tipos penales específicos se encuentra en la cuestión relativa a la eventual discriminación –en contra de los hombres– que importaría sancionar más gravemente ciertas conductas cuando se cometen contra mujeres que cuando son realizadas contra hombres. En efecto, de no mediar una justificación, esto importaría dar un mayor valor a la vida o integridad física de las mujeres que a la de los hombres, lo que importa conflictos de constitucionalidad evidentes.
Las líneas que se han seguido en lo legislativo frente a esta cuestión son dos: sancionar los delitos contra mujeres con iguales penas que las mismas conductas cometidas contra hombres, por un lado, o bien justificar la mayor penalidad de los delitos específicos de violencia contra las mujeres, de modo que no constituya una vulneración a las garantías de igualdad y no discriminación (con base en la consideración de otros bienes jurídicos afectados o plus de injusto en estas conductas).
Ciertas legislaciones, como la ya mencionada normativa sueca y también la normativa que penaliza el femicidio en Costa Rica, simplemente evitan este conflicto, estableciendo penas o rangos de penalidad que son iguales, tanto cuando la víctima sea mujer como cuando sea hombre. El proyecto de ley en discusión en Chile plantea la misma perspectiva.
Con ello se produce una situación paradójica: se trata de leyes específicas de violencia contra las mujeres, pero que traen aparejadas las mismas penas que figuras análogas neutras en cuanto a género. Por lo tanto, es posible sostener que el ordenamiento jurídico en cuestión, sigue respondiendo en forma igualitaria frente a los crímenes, aunque dándoles una denominación diferente. Si bien es cierto que en estos delitos siempre se establecen rangos de penas (mínima y máxima) dentro de los cuales el tribunal determinará la pena específica a aplicar en cada caso concreto, el solo hecho de establecer el mismo rango hace que se difumine la finalidad de sancionar específicamente estas conductas extremas de violencia contra las mujeres. La persistencia del crimen de parricidio o figuras equivalentes como el homicidio calificado por parentesco hacen que se pierda la especificidad de la sanción del femicidio o feminicidio en el ámbito de las relaciones íntimas, pues el ordenamiento jurídico responde de manera equivalente frente a actos de violencia cometidos contra otro sujeto.
Lo anterior debe ser considerado también a la luz de lo señalado por el MESECVI, pues si bien esta normativa no es neutra en cuanto a género, al tener el mismo contenido que otros tipos penales neutros, se pierde una parte del efecto buscado, ya que las mujeres víctimas de violencia que puedan cometer alguno de estos delitos en contra de sus agresores serán condenadas a penas igualmente altas. Respecto al femicidio, esta situación podría ocurrir en el caso de Costa Rica y Guatemala.
La situación es distinta cuando se opta por establecer una penalidad agravada para estos delitos, comparada con aquella que se impone a los delitos cometidos contra hombres. Este es el caso de la actual legislación española y, parcialmente, del femicidio en la ley guatemalteca, como se verá más adelante.
En el caso de España, se han planteado más de un centenar de cuestiones de constitucionalidad desde la entrada en vigor de esta normativa, dictándose en mayo de 2008 la primera sentencia del Tribunal Constitucional al respecto y una segunda en febrero de 2009, validando la constitucionalidad de estas disposiciones. El tribunal señala que el trato desigual contenido en el tipo penal no es discriminatorio ni atenta al principio de igualdad formal, pues el trato diferente cumple las exigencias de “un fin discernible y legítimo”, “que [la norma] debe además articularse, en términos no inconsistentes con tal finalidad” y “no incurrir en desproporción manifiesta”. Asimismo, la sentencia señala que “[n]o es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino (…) el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se produce”.
En definitiva, se trata de una sentencia que avala la existencia de un trato desigual que no constituye discriminación en el ordenamiento jurídico penal, destinada a avanzar en el logro de la igualdad material para las mujeres.
En el caso de Guatemala, la situación es equivalente a la de Costa Rica en cuanto al femicidio cometido en la esfera de las relaciones de pareja y el parricidio, ya que el rango de pena establecido para ambos crímenes es idéntico. Por otro lado, si bien la pena del femicidio es también equivalente a la del homicidio calificado, la formulación del tipo base de femicidio incluye elementos como las “relaciones desiguales de poder” y el dar muerte a una mujer “por su condición de mujer” que no son comparables a la descripción del delito de homicidio calificado ni del parricidio. Así, las conductas que constituyen femicidio siempre deben contar con estos elementos adicionales, los cuales no tienen cabida en el tipo neutral de homicidio calificado o parricidio. Una formulación de este tipo, entonces, –más allá de otros inconvenientes que se analizan más adelante– ubica al femicidio como una figura que en ciertos casos puede constituir una forma especial de homicidio calificado –sujeta a la misma pena que éste– o bien una figura que agrava un homicidio que, de otro modo, sería considerado simple. Sólo en este último caso habría una diferencia en la penalidad respecto de la comisión de misma conducta en contra de un hombre, cuya pena sería menor.
Si bien en el caso de Guatemala no existen aún pronunciamientos de tribunales superiores respecto de la legitimidad de la agravación de la pena en lo que a esto se refiere, es dable suponer que puedan hacerse extensivas consideraciones como las que ha formulado el Tribunal Constitucional español en términos de legitimar estas diferencias en la penalidad.
Cuestiones sobre Derecho Penal de autor y la posible autoría femenina
Una de las cuestiones controversiales en relación a la existencia de tipos penales específicos de violencia contra las mujeres, incluido el feminicidio o femicidio, es si estos delitos sólo pueden ser cometidos por hombres y las consecuencias que en caso afirmativo o negativo puede importar para la legitimidad de estas normas.
En torno a la posibilidad de autoría únicamente masculina se ha señalado que supondría un atentado al principio de culpabilidad, constituyendo un ejemplo del llamado Derecho Penal de autor. Esta crítica cobra fuerza especialmente en la medida en que existe una penalidad agravada en los delitos contra mujeres, comparada con aquella que se prevé para las mismas conductas cometidas contra hombres, como en el caso de la legislación española.
En lo sustancial, este razonamiento supone que existe una vulneración a la presunción de inocencia –y al principio de culpabilidad– respecto a que la condición de hombre se transforma en una presunción de culpabilidad o de mayor culpabilidad en estos delitos. Constituiría un ejemplo de Derecho Penal de autor contrario al Derecho penal del acto, puesto que la sanción se fundaría no en la sola realización de una conducta prohibida, sino también en la identidad de la persona que incurre en ella. Se trata de una crítica que advierte el riesgo, en estas disposiciones, de graves retrocesos para el Derecho Penal, en que se volvería a leyes autoritarias que se suponían superadas por el garantismo y el respeto a los derechos humanos de las personas frente al sistema penal.
En primer término, el marco jurídico internacional sobre violencia contra las mujeres no exige que ésta sea cometida únicamente por hombres, sino que sean conductas dirigidas contra mujeres y que estén basadas en su género. Esto abre la posibilidad teórica de actos de violencia contra las mujeres cometidos por otras mujeres, posibilidad que en la práctica se manifiesta claramente en ejemplos tales como la mutilación genital femenina, normalmente llevada a cabo en niñas por otras mujeres
Si bien esto es así, en los tipos penales específicos de violencia contra las mujeres que se han analizado las alternativas son variadas. Así, en la legislación sueca, el tipo penal de “grave atentado a la integridad de la mujer” únicamente puede ser cometido por un hombre con quien ella tenga o haya tenido una relación cercana. Si bien este es un tipo penal sexualizado en relación a ambos sujetos (hombre-autor y mujervíctima), no genera mayores conflictos para la doctrina penal porque se prevé la misma pena para este delito que cuando la conducta es cometida por una mujer y la víctima sea un hombre. En este caso, como ya vimos, la especificidad del tipo tiene finalidades únicamente simbólicas.
En el caso español, en cambio, a pesar que la “violencia de género” está reducida a aquella que se ejerce contra las mujeres en contextos de relaciones de pareja actuales o pasadas, y que el mensaje y definiciones de la ley permitirían suponer que exige una autoría masculina, el punto no ha sido zanjado expresamente por la ley ni por la doctrina o jurisprudencia. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional ya comentada deja abierta la cuestión de si es posible que se incluyan conductas de mujeres contra mujeres. El punto es complejo dado que tratándose de una normativa dirigida únicamente a la violencia contra las mujeres en relaciones íntimas, la interpretación más amplia –es decir, que es posible la autoría masculina o femenina– agrava la sanción de esta violencia en las relaciones heterosexuales y lésbicas. Este aspecto reviste dificultad precisamente porque la figura supone una pena agravada, y a pesar que es posible justificar el incremento de la pena en las relaciones heterosexuales –en las cuales se produce la mayor cantidad de casos de violencia contra las mujeres– resulta más difícil la justificación de por qué la violencia al interior de parejas lésbicas se sanciona más severamente que aquella que ocurre en parejas gays.
En las leyes sobre femicidio en Costa Rica y Guatemala, en tanto, la situación igualmente se encuentra abierta, es decir, los tipos penales no exigen autoría masculina –por un lado– pero además, la pena que trae aparejada el delito de femicidio es equivalente a la que se impone en aquellos países por homicidio calificado o asesinato. Con ello se evita el cuestionamiento a la constitucionalidad por la vía del eventual carácter discriminatorio de la norma, si bien, nuevamente, la situación de las parejas de lesbianas pueda dar lugar a hipótesis de más difícil justificación.
En el caso de Guatemala, además, atendido que el femicidio incluye también casos cometidos fuera de la esfera íntima, resulta más previsible la autoría colectiva y la participación de otras mujeres en la comisión del delito, ya sea como autoras, cómplices o encubridoras. En estas situaciones será interesante conocer los pronunciamientos judiciales, pues pueden constituir casos en que mujeres sean condenadas por femicidio.
Si bien estas cuestiones –la autoría femenina en el femicidio así como la penalización de la violencia en las relaciones lésbicas– pueden parecer hipótesis de laboratorio, son las eventuales consecuencias de normativas que han evitado la definición de un sujeto activo únicamente masculino.
El principio de tipicidad y la precisión del contenido del delito
Finalmente, haremos referencia a una de las controversias más bien formales que han encontrado los tipos penales –ya aprobados o propuestos– de feminicidio o femicidio y que presentan relación con la amplitud y eventual indeterminación de su contenido, lo que podría importar una vulneración del principio de legalidad y tipicidad penal.
Esto es especialmente notorio en la formulación de la ley guatemalteca, por ejemplo, al usar expresiones como “en el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres”, “diere muerte a una mujer, por su condición de mujer”, o el proyecto de ley paraguayo al hablar de “relaciones de género desiguales”. Si bien estas expresiones serán analizadas a profundidad más adelante, cabe hacer algunas apreciaciones generales en torno a cómo pueden entrar en conflicto con el principio de tipicidad penal.
De acuerdo con el principio de legalidad, como pilar de las garantías individuales frente al sistema penal, todo delito y toda pena debe estar predeterminado en la ley, esto es, la conducta y la sanción asignada a la misma. Un elemento esencial en la descripción normativa es que el mensaje –la conducta sancionada– sea comprensible para los ciudadanos, presupuesto indispensable para la eficacia de la norma y para el adecuado resguardo de las libertades individuales. La determinación del hecho punible en la ley –tipicidad– guarda un vínculo estrecho con el de seguridad jurídica.
La claridad y la taxatividad de las leyes, además de la propia reserva de ley en materia penal, son fundamentales para el resguardo de este principio. La exigencia de claridad es en particular la que conduce a evitar el uso de “cláusulas abiertas, los conceptos valorativos y, en general, la indeterminación normativa de la materia legislada”. Se trata de evitar que la indeterminación de los tipos penales pueda llegar a hacer que su aplicación quede sujeta únicamente del arbitrio judicial.
Si bien existen numerosas áreas en que las leyes penales sufren de algún grado de indeterminación en su contenido –de acuerdo con la complejidad del área de que se trate y las consideraciones político-criminales que guían al legislador en cada caso– es necesario analizar con mayor cuidado los riesgos que una eventual vulneración de este principio puede acarrear para las normas relativas a la violencia contra las mujeres y, en particular, el femicidio o feminicidio. Para ello es interesante analizar el reciente caso de la Ley para la Penalización de la Violencia contra las Mujeres, de Costa Rica.
La Sala Constitucional costarricense declaró en octubre de 2008 la inconstitucionalidad de las figuras de maltrato y la de violencia emocional en contra de la esposa o conviviente, dos de las disposiciones más relevantes de la ley. Si bien el nuevo delito de femicidio no ha sido afectado por la declaración de inconstitucionalidad, lo ocurrido alerta sobre las dificultades particulares que afectan a los tipos penales de violencia contra las mujeres para ajustarse a los criterios de claridad y determinación que exigen los tribunales en cada país.
En efecto, llama la atención en el caso costarricense que a pesar de tratarse de una Sala Constitucional, la cual reconoce que el Código Penal ya contempla “términos no del todo precisos (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal) o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal)”, igualmente considera que expresiones como “agredir”, “lesionar”, “insultar”, “desvalorizar”, “ridiculizar”, “avergonzar” o “atemorizar” resultan a tal punto imprecisas como para determinar la inconstitucionalidad de las referidas normas.
Considerando lo anterior, es necesario preguntarse cuánto más compleja será la situación de expresiones como “relaciones de género desiguales” o dar muerte a una mujer “por su condición de mujer”. Si bien estas expresiones son conocidas en el ámbito de los derechos de las mujeres, sabemos también que carecen de un sentido unívoco, por lo que –en estos casos– es posible considerar que los tipos penales no satisfacen el principio de tipicidad por no estar claramente establecido el núcleo de la conducta prohibida.
Es necesario considerar que, dada la resistencia que provocan en los sistemas jurídicos las normas específicas referidas a mujeres –no sólo penales–, es de esperarse todavía un mayor nivel de minuciosidad cuando se trate de examinar la constitucionalidad de normas que establecen delitos nuevos, lo que debe ser un factor a considerar al redactar estas figuras. En este sentido, el caso de Costa Rica debe ser estimado como ejemplar en cuanto constata que los umbrales de rigurosidad, en la práctica, siempre son más altos cuando se trata de normas a favor de los derechos de las mujeres.
Fuente: "Feminicidios", publicado por la Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH). ISBN 978-92-1-354117-3.
Históricamente, las diversas formas de violencia contra las mujeres y las leyes penales han tenido una relación difícil. Los países latinoamericanos adoptaron las normas civiles y penales de los Estados conquistadores y, con ellas, todo un sistema jurídico destinado a asegurar la subordinación de las mujeres. En efecto, al analizar normas hoy ya derogadas, vemos cómo el Derecho tradicionalmente ha sido la forma a través de la cual se ha organizado el poder de los hombres sobre las mujeres. Esto ha ocurrido no sólo a través del Derecho Civil, que –en materia de familia– fundaba el matrimonio en la autoridad marital –incluyendo el derecho de corrección sobre la mujer y los hijos– y desconocía la plena capacidad a las mujeres casadas; sino también a través de las normas penales. Baste pensar como ejemplos en el uxoricidio, por el cual se atenuaba sustancialmente la responsabilidad penal del marido que mataba a la mujer adúltera, el delito de adulterio como ilícito que sólo podía ser cometido por la mujer (no por el marido), la extinción de la responsabilidad penal del violador por el posterior matrimonio con la ofendida, la exigencia de honestidad o buena fama en las víctimas de ciertos delitos sexuales, etc. Como vemos, figuras penales en que la mujer puede ser sujeto activo o pasivo del delito, pero en las que, en cualquier caso, se refuerzan los roles y estereotipos de género que pesan sobre ella.
En la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas –y en el mundo– este tipo de normas han ido desapareciendo paulatinamente, conforme se ha avanzado en el reconocimiento de los derechos de las mujeres y la democratización –en general– del Derecho Penal. En una primera época, efectivamente, y coincidiendo con la entrada masiva de mujeres a los distintos sistemas jurídicos del mundo en la segunda mitad del siglo pasado, se produce una serie de reformas legales en materia penal tendientes a lograr la efectiva neutralidad de un Derecho penal que, hasta entonces, era el mero reflejo de un sistema en que los derechos de las mujeres estaban subordinados a los que tenían los hombres sobre ellas.
Sin embargo, la eliminación de las normas que expresa o implícitamente conllevaban una discriminación contra las mujeres –como las mencionadas más arriba– no resultó suficiente para que el sistema penal (incluyendo en él no sólo las normas penales sustantivas, sino también normas de procedimiento y la actuación real de las y los operadores de justicia) efectivamente sancionara los actos que constituyen violencia contra las mujeres, es decir, la violencia que las afecta por razones de género. Posteriormente, se puede identificar una segunda etapa, en que comienza a ser abordada por los sistemas jurídicos una de las formas más generalizadas de violencia contra las mujeres: aquella que ocurre en las relaciones íntimas o de familia. Surgen entonces en la mayor parte del mundo, y también en los países latinoamericanos –en éstos, en general en la década de 19903– leyes especiales para abordar esta forma de violencia, ya sea desde la vía civil o penal, aunque inicialmente prefiriéndose la primera. Sin embargo, se trata de leyes que, al igual que en la primera fase, son adoptadas sobre una base de neutralidad de género –de acuerdo con los postulados del feminismo liberal clásico– y, por lo tanto, no son leyes dirigidas a sancionar la violencia contra las mujeres, sino a la violencia familiar o intrafamiliar, de modo que sus víctimas pueden ser tanto hombres como mujeres, aunque en la gran mayoría de los casos lo sean estas últimas.
Ya en esta época comienzan a surgir las primeras controversias con algunos sectores de la doctrina penal en relación a la posibilidad de tipificar conductas relativas a la violencia en la esfera privada4. Respecto de esta violencia, estos sectores advierten que la respuesta penal resulta inadecuada frente a la gran complejidad que reviste este tipo de conflicto social, o bien, que éste no reviste la gravedad suficiente como para ameritar una respuesta penal o que constituye una transgresión a los principios de un Derecho Penal mínimo, ambas apreciaciones fundadas en la creencia de la nimiedad o escasa gravedad de las conductas.
Estas objeciones o críticas, sin embargo, tienden a desaparecer en la actualidad. En cuanto a la crítica que sostiene que el Derecho Penal no es la vía adecuada para solucionar este tipo de conflictos, se puede decir que resulta, simplemente, superada por la realidad. En efecto, esta crítica sólo tenía algún sentido cuando se pensaba que la violencia contra las mujeres sólo estaba constituida por leves malos tratos físicos o verbales que tenían lugar al interior de la familia o pareja. Cuando se evidencia que la violencia contra las mujeres también se expresa en delitos y crímenes graves como homicidio, lesiones, violación, etc., entonces es claro que el sistema penal siempre ha intervenido e intervendrá en estas materias. Es decir, el sistema penal no puede excusar su intervención –ni en esta materia ni en otras– en atención a la complejidad del conflicto social que subyace a los delitos. Así, si bien la respuesta penal es insuficiente como respuesta del Estado frente a la violencia contra las mujeres, es una respuesta imperativa, y por tanto, no puede descartarse la intervención penal frente a hechos que revisten caracteres de delito, aun cuando éstos reflejen conflictos sociales mucho más complejos5, y las obligaciones del Estado en esta materia no se agoten en la respuesta penal.
Por otro lado, la crítica relativa a la falta de gravedad de las conductas como para ameritar una respuesta penal o la infracción a los principios de un Derecho Penal mínimo6 tiende a desaparecer tanto como consecuencia de los cada vez más amplios estudios que, también a partir de la década de los años noventa confirman la gravedad de las consecuencias de la violencia contra las mujeres7, incluso de aquella aparentemente más leve, lo que se suma a la masividad de que dan cuenta las primeras encuestas en diversos países y las denuncias que cada año se reciben por esta materia. Además, las críticas relativas a la falta de gravedad de las conductas no pueden ser, por supuesto, sostenidas cuando se trata de la penalización del feminicidio o femicidio, crímenes respecto de los cuales la discusión pasa por otros aspectos, como se verá más adelante.
Se produce entonces la progresiva penalización especial de figuras que previamente eran consideradas meras faltas o infracciones que no revestían carácter penal. Se establece así la figura de malos tratos, maltrato habitual o violencia doméstica en diversas legislaciones penales. Nuevamente aquí –al igual que la legislación civil preexistente– se trata de legislaciones enfocadas en la violencia en la esfera privada y en tipos penales que mantienen una neutralidad de género, es decir, que no abordan la violencia contra las mujeres como tal, sino en cuanto es parte de la violencia que se ejerce en la esfera familiar o privada.
Sin embargo, la evolución posterior –en la que se pueden enmarcar las nuevas legislaciones que tipifican el femicidio o feminicidio o las iniciativas que buscan tipificarlo– marca un paso importante en este sentido: es posible constatar en los últimos años una tendencia al abandono de la neutralidad formal de los tipos penales para dar paso a tipificaciones que expresamente incluyen la diferencia sexual, lo que se ha llamado por ciertas autoras como la sexualización de la respuesta punitiva8. En esta fase encontramos como primer hito el Código Penal sueco que contiene, desde 1998, un tipo penal denominado grave violación de la integridad de la mujer9, disposición que –a pesar de mantener la misma penalidad cuando la víctima sea un hombre– es pionera en convertirse en una figura que establece separadamente un delito de violencia contra las mujeres, en que además se precisa que este delito sólo puede ser cometido por un hombre. Al mantener la misma pena, se trata de un ejemplo claro del uso del Derecho Penal simbólico, a la vez que pretende ser una normativa con el objeto de facilitar el seguimiento y control de los procesos judiciales en estos casos.
Un paso más allá es el que ha dado España a partir de 2004, al consagrar en diversas normas de su Código Penal la agravación de la sanción cuando se trate de delitos cometidos en contra de la mujer que sea pareja actual o pasada del autor, en cuanto en este caso estos delitos sí suponen una penalidad mayor a la de aquellos en que las mismas conductas se cometan contra hombres.
Esta legislación ha marcado un hito en la discusión jurídico-penal en España, en cuanto prácticamente ha generado una división en el ámbito académico y jurídico entre personas promotoras y detractoras de la ley. Resulta paradójico constatar que, en cambio, tanto esta ley en España como la reciente legislación sobre femicidio en Guatemala, han sido leyes aprobadas por unanimidad parlamentaria, es decir, apoyadas transversalmente por todos los sectores políticos.
En este contexto, es el ámbito académico y jurídico el que se transforma en el principal opositor a estas nuevas legislaciones, cuestionadas esencialmente en cuanto rompen con la igualdad formal, uno de los pilares del sistema jurídico en los Estados liberales. Esto se comprende en cuanto es consecuencia de una formación jurídica que –en la mayor parte de los países de la región– escasamente incorpora contenidos de derechos humanos, y menos aún de derechos humanos de las mujeres y cuestiones de género, formación en la que, por tanto, rige un apego irrestricto a la igualdad formal.
La gravedad de la oposición de académicos y juristas radica en que ellos conforman e inciden, precisamente, en quienes serán los responsables de la aplicación de aquellas leyes: las y los abogados, fiscales, defensores y por supuesto, jueces y juezas.
Sin duda, las legislaciones sueca y española son los precedentes –en cuanto a la sexualización de los tipos penales– de la tipificación de figuras como el feminicidio o femicidio. A continuación analizaremos las principales controversias que se presentan entre estos tipos penales específicos –incluido el femicidio/feminicidio– y diversos sectores de la doctrina penal en los países que siguen el modelo jurídico europeocontinental.
CONTROVERSIAS PENALES EN RELACIÓN A LOS TIPOS PENALES ESPECÍFICOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y EL FEMICIDIO/FEMINICIDIO
En general, los debates que estas leyes penales específicas han planteado en el ámbito penal coinciden con aquellos que surgen a propósito de la penalización del femicidio/feminicidio. Se analizarán los aspectos más relevantes relacionados con estas controversias:
¿Un delito innecesario?
La alegada suficiencia de los tipos penales existentes Primeramente, se ha planteado en relación al femicidio o feminicidio, en particular cuando la legislación o proyecto de legislación en cuestión comprende únicamente los ocurridos en la esfera íntima –uno de los ámbitos en que la violencia contra las mujeres se manifiesta en forma más generalizada, y en el que históricamente la violencia masculina ha sido tolerada y eventualmente justificada por el Estado– que estos casos ya se encuentran adecuadamente amparados por los tipos penales neutros ya existentes, ya sea a través de las figuras de homicidio calificado en virtud del parentesco o relación de pareja o de parricidio.
A lo largo de la tradición codificadora el parentesco ha jugado diferentes, opuestos e incluso antagónicos papeles, ya sea teniendo finalidades agravantes, atenuantes o incluso de excusa absolutoria.
Cuando se trata del parricidio u homicidio calificado por parentesco, se suele fundamentar su mayor severidad en el plus de injusto o mayor antijuricidad en el hecho de atentar contra una persona de la que se es pariente o con quien se está casado –o se tiene una relación de convivencia– , pues en estos casos se vulnerarían además ciertos especiales deberes de cuidado y respeto originados en el derecho civil o incluso amparados constitucionalmente.
Sin embargo, la tendencia de los más recientes Códigos Penales es hacia la eliminación tanto del parricidio como del homicidio calificado por parentesco.
En efecto, y coincidiendo en este punto gran parte de la doctrina penal, la existencia de vínculos de parentesco o de pareja constituye una circunstancia que puede tanto agravar como atenuar la responsabilidad penal, dependiendo del caso particular. Así, diversas legislaciones consideran el parentesco una circunstancia mixta de responsabilidad, en cuanto puede ser agravante o atenuante. Así, por ejemplo, puede ser agravante en el caso de un hombre que mata a su cónyuge como culminación de una relación de violencia contra la víctima, mientras que puede ser una atenuante a favor de la mujer que, luego de años siendo víctima de violencia, mata a su marido –fuera de los casos de la legítimadefensa.
Por el contrario, cuando estos vínculos constituyen un delito agravado específico –como el parricidio u homicidio calificado– el efecto es agravar la pena en todos los casos, siendo indiferente si el homicidio se produce después de años de ejercer violencia o de ser víctima de la misma.
Ahora bien, la justificación de leyes penales específicas sobre ciertas formas de violencia contra las mujeres o leyes penales sexualizadas también ha sido abordada desde otra perspectiva por el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (MESECVI) en las recomendaciones de su Informe Hemisférico. En él se recomienda expresamente: "Eliminar toda norma sobre el problema de violencia contra las mujeres que sea genéricamente neutra. En este sentido, es necesario que las normas referentes a violencia doméstica sean específicas para prevenir, sancionar y/o erradicar las agresiones infligidas contra las mujeres".
La justificación de esta recomendación se encuentra en el cuerpo del informe, al señalar que las disposiciones genéricamente neutras suponen el riesgo de permitir su aplicación en contra de las mujeres, por lo que no cumplirían con el objetivo del Art. 7 c) de la Convención. La perspectiva que sienta esta recomendación, sin duda, va más allá que sus precedentes, en cuanto no sólo se recomienda la adopción de normativa género-específica, sino que denuncia expresamente los efectos perjudiciales de las normativas genéricamente neutras.
La situación que refiere el MESECVI en cuanto a los delitos neutros puede aplicarse con igual severidad contra mujeres que sean víctimas de violencia, además, no sólo es una hipótesis teórica, sino que encuentra una base fáctica en la aplicación de estas normas en ciertos países de la región.
De esto se desprende que el argumento relativo a la suficiente protección a través de las ya existentes figuras del parricidio o el homicidio calificado por parentesco resulta poco sustentable. Incluso, una reflexión más profunda al respecto puede llevar –por el contrario– a recomendar la derogación de aquellos tipos penales, atendidos los efectos perjudiciales que eventualmente acarrean para las mujeres.
En cualquier caso, es importante considerar que la conservación en los ordenamientos jurídicos de estos delitos neutros como el homicidio calificado por parentesco o el parricidio pueden tener consecuencias exactamente iguales que las señaladas por el MESECVI, incluso en legislaciones en que se tipifique el femicidio o feminicidio. En efecto, de la manera en que está previsto en Costa Rica y en el proyecto de ley de Chile, por ejemplo, al establecerse la misma pena para el femicidio que para aquellos otros delitos, se produce el mismo efecto: las mujeres sufrirán las mismas penas al matar a sus agresores y sólo el nombre del delito por el que serán condenadas será diferente. Este punto se retomará al tratar la cuestión relativa a las penas.
Sin embargo, es necesario considerar que el femicidio o feminicidio no se limita a la esfera íntima, y por tanto, tratándose de los casos que se han catalogado en el ámbito sociológico como feminicidio o femicidio sexual y el feminicidio sexual sistémico, la situación es distinta con respecto a la ya analizada. En estos casos, desde la perspectiva penal, se encuentran conductas que comprenden una pluralidad de delitos: desde casos de violación y homicidio hasta otros que incluyen el secuestro, lesiones, violación, homicidio e inhumación ilegal del cadáver de la víctima. Se trata, en definitiva, de lo que se ha denominado en doctrina penal concurso de delitos.
En estos casos, también es posible sostener que existen tipos penales suficientes: el secuestro, las lesiones, la violación, el homicidio y la inhumación ilegal de cadáver son delitos que ya existen en las legislaciones penales, y que se sancionarán –de acuerdo con las reglas generales– sumando la pena que corresponda a cada uno de los delitos cometidos. Sin embargo, la mera suma de las penas y delitos no permite dar cuenta de la gravedad que como conjunto poseen estas conductas, especialmente en contextos en que se comienzan a presentar de forma generalizada o frecuente.
Esta voluntad de enfatizar la mayor gravedad de las conductas en que se cometen dos o más delitos se encuentra en muchas legislaciones penales, por ejemplo, en la sanción agravada de la violación con homicidio. De manera similar, en el caso del la desaparición forzada de personas también se trata de una conducta compleja que ha obtenido un reciente reconocimiento internacional y penal precisamente porque el sólo delito de secuestro no era suficiente para comprender la gravedad del fenómeno.
De manera equivalente, es posible considerar que la lesividad adicional que contienen conductas como el femicidio/feminicidio sexual o el feminicidio sexual sistémico, a pesar de que pueden ser reconducidas a un conjunto de delitos independientes, su gravedad como fenómeno no resulta contenido adecuadamente en ellas.
Las posibilidades de configuración: ¿Delito especial o agravante genérica? Hate crimes en el Derecho anglosajón
Otra de las controversias tiene relación con la alternativa de lograr el mismo efecto con la tipificación del femicidio o feminicidio que con la inclusión de una agravante genérica por motivos discriminatorios, la cual puede tener un alcance más amplio –en cuanto se aplicaría también a otros delitos y a otros colectivos discriminados más allá de las mujeres.
En diversas legislaciones se consagra expresamente una agravante de responsabilidad relativa a los móviles discriminatorios que motivan al autor a cometer el delito. Esta tendencia se vincula con los llamados hate crimes o crímenes de odio originarios del derecho anglosajón. Los hate crimes (o crímenes basados en prejuicios) son aquellos perpetrados contra una determinada víctima porque ella es percibida como parte de un grupo determinado, que puede ser racial, nacional, étnico, religioso, de género, etc. Se trata de conductas que ya constituyen delitos (homicidio, lesiones, atentados contra la propiedad, etc.) pero cuyas penas se aumentan por tratarse de crímenes motivados por la discriminación.
Se considera que estos crímenes revisten mayor gravedad por cuanto generan un mayor daño tanto individual como social, en la medida que amenazan la seguridad y bienestar de la sociedad, especialmente, a quienes forman parte de ese grupo. Sin embargo, estas figuras han sido criticadas también porque entran en conflicto con la libertad de expresión y pensamiento en cuanto se criminalizaría en ellas las ideas y no las acciones.
El modelo de una agravante específica por móvil discriminatorio es más generalizado en países europeos, así como en Estados Unidos y Canadá. En cualquier caso, diversas legislaciones en la región incorporan consideraciones en torno a los móviles o motivaciones del delito como elemento para determinar la pena a imponer.
En los países que constituye una agravante específica comprende normalmente los móviles discriminatorios basados en la raza, religión, nacionalidad y origen étnico, siendo menos frecuentes los casos en que se incluye la orientación sexual, así como las categorías sexo o género. Sin embargo, aun dentro de las legislaciones que expresamente contienen en esta agravante la discriminación por razón de sexo o género, la inclusión de los crímenes de violencia contra las mujeres en ellas resulta hasta la actualidad muy controversial.
En efecto, es necesario considerar en primer lugar, que estas agravantes no han surgido en el Derecho Penal para la protección de las mujeres, sino de otros grupos históricamente discriminados, especialmente raciales o religiosos. La ampliación experimentada ha extendido sus efectos más fácilmente a grupos discriminados por su orientación sexual, por ejemplo, que a las mujeres. Aquí, por supuesto, se encuentra como base el hecho que la discriminación de éstas es estructural en las sociedades y las dificultades de considerar a las mujeres –en tanto sujeto universal– como un grupo o minoría.
En el caso de Estados Unidos, por ejemplo, a pesar de existir una base normativa que permitiría incluir los crímenes de violencia contra las mujeres en los hate crimes –a través de la expresión género– en la práctica se ha impedido su aplicación en forma específica. Y las razones para ello van desde considerar que los delitos contra las mujeres en la esfera privada no afectarían (ni amenazarían) a las mujeres en general, sino sólo a una mujer en particular –lo que establecería una diferencia sustancial con los demás hate crimes, en que los delitos son cometidos contra un integrante cualquiera del grupo, generando una amenaza implícita para quienes lo componen– hasta consideraciones de tipo político- estadístico, en cuanto se señala que el gran número de delitos de violencia contra las mujeres colapsaría el sistema de registro. Se sostiene que la resistencia de la coalición por los derechos civiles a la inclusión de crímenes motivados en prejuicios de género en los hate crimes en Estados Unidos ilustra la naturaleza simbólica de esta legislación, valorada en cuanto llama la atención sobre un reducido tipo de crímenes. Si un porcentaje alto de crímenes contra mujeres por hombres pudieran constituir hate crimes, los crímenes contra otras víctimas obtendrían menor atención y el significado de su victimización y la fuerza de sus demandas serían minimizadas, es decir, “si todas las víctimas de crímenes son víctimas de hate crimes, entonces los hate crimes pierden su poder simbólico especial”.
Esto demuestra las dificultades que muestra la inclusión de los delitos de violencia contra las mujeres dentro de los hate crimes o en la agravante por discriminación en los países que existe, dado el carácter estructural de la discriminación que las afecta y confirma la inconveniencia de la utilización de normas generales para abordar con efectividad estos delitos. Si bien en la teoría es posible considerar que la violencia contra las mujeres debe ser incluida en ellos, la evidencia empírica demuestra que los sistemas de justicia y otros colectivos discriminados no lo entienden así. Desde esta perspectiva, entonces, la opción por figuras específicas parece ser más adecuada.
Sin perjuicio de ello, es necesario considerar otras fórmulas que comienzan a ser exploradas en algunos estados de México, en cuanto a incluir como agravante específica de ciertos delitos el hecho de que sean cometidos contra una mujer. En este sentido, ya desde 2003 el Código Penal del estado de Chihuahua ha incorporado una disposición por la cual se excluye la pena de homicidio simple cuando la víctima sea una mujer, y recientemente ha sido presentada en el estado de Sinaloa una iniciativa que busca la agravación del homicidio cuando la víctima sea mujer.
Este tipo de formulación resulta compleja si se considera que con ello se sancionan de manera diferenciada todos los homicidios en que la víctima sea una mujer, sin considerar los elementos que han configurado el feminicidio o femicidio en el ámbito teórico desde las Ciencias Sociales. En este ámbito, por el contrario, se reconoce que no todo homicidio de una mujer es un femicidio/feminicidio, lo que este tipo de normas parecen perder de vista. Desde este panorama, resulta aún mayor el riesgo de cuestionamiento de su constitucionalidad, en cuanto a que el aumento de la pena se funda sólo en el sexo, no en el género, que puede ser debidamente considerado sólo si se incluyen elementos que dotan de contexto al delito de que se trate.
¿Cómo se justifica la creación de un delito específico? Bien jurídico protegido, el plus de injusto o igualdad sustancial
Dentro de la estructura del ordenamiento jurídico, el Derecho Penal es considerado aquella rama a la que corresponde la sanción de las más graves conductas en la sociedad. Se suele denominar la extrema ratio, es decir, el mecanismo jurídico que opera cuando todas las demás formas de control social han fracasado. A pesar que al respecto de ambas aseveraciones encontramos múltiples ejemplos en contrario con las legislaciones penales de todo el mundo34, éstos siguen siendo los principios rectores del sistema penal y en consecuencia para justificar su intervención debe tratarse de hechos que afecten gravemente un determinado bien jurídico.
Si analizamos desde este punto de vista los diversos conceptos que se han dado sobre el feminicidio/femicidio encontramos que también existen diversos bienes jurídicos afectados, dependiendo del fenómeno al cual se alude. Así, mientras en ciertos casos, como el femicidio o feminicidio sexual –entendiendo por tal la muerte de una mujer precedido de un ataque sexual– sin duda se atenta contra bienes jurídicos fundamentales como la vida y la libertad sexual, cuando el fenómeno se compone del secuestro, violación, lesiones, homicidio e inhumación ilegal del cadáver de la víctima, el atentado es aún más amplio, ya que junto a la vida y la libertad sexual también se ha afectado la integridad física y la libertad personal de la víctima, a la vez que se atenta contra la administración de justicia y las normas de salubridad pública con la inhumación ilegal. De esta manera, los diversos fenómenos que se conceptualizan como femicidio o feminicidio en el ámbito teórico sociológico, al ser trasladados a la esfera jurídico-penal constituyen figuras complejas, y en general, pluriofensivas, debido a que son delitos afectan a una pluralidad de bienes jurídicos.
Pero más allá de ello, gran parte de la discusión en el ámbito penal en torno a los tipos penales específicos sobre violencia contra las mujeres radica en la cuestión de si ellos protegen un bien jurídico diferente que justificaría su existencia separada o independiente de otras figuras penales similares y de carácter neutro, como el homicidio, la violación, el secuestro, las lesiones, etc.
Si bien el concepto de bien jurídico por sí mismo da lugar a diversas posturas en la doctrina penal, en general se ha considerado que la afección a un bien jurídico protegido en los delitos no sólo permite diferenciar los delitos y las penas que se imponen por ellos en atención a la importancia del bien jurídico protegido y la entidad de la amenaza o lesión que éstos le provocan, sino que también impide la tipificación de conductas meramente basadas en concepciones morales.
En términos generales, respecto de la violencia contra las mujeres se ha dicho que afecta bienes jurídicos fundamentales como la vida, la integridad física y psíquica, la libertad sexual, etc. Sin embargo, el argumento de fondo que impulsa a la adopción de leyes penales especiales en esta materia es que la violencia contra las mujeres no sólo afecta la vida, la integridad física, psíquica o la libertad sexual de las mujeres, sino que existe un elemento adicional que se encuentra dado precisamente por la discriminación y subordinación implícita en la violencia de que ellas son víctimas.
Este elemento adicional es el que reconoce el Tribunal Constitucional español, al señalar que el legislador considera que “ciertas acciones son más graves, más reprochables socialmente, porque son expresión de una desigualdad y de una situación de abuso de poder, de una situación de discriminación en que se encuentran muchas mujeres”.
Este tipo de argumentos son desarrollados por distintas líneas teóricas como elementos constitutivos de un bien jurídico diferente, o bien, de un plus de injusto que justifica la agravación de las penas en este caso, siempre teniendo como elemento de consideración de fondo el reconocimiento de la situación de discriminación en que se encuentran las mujeres y la necesidad de avanzar hacia una igualdad sustancial, abandonando la mera igualdad formal entre mujeres y hombres.
En cuanto bien jurídico diferente o pluriofensividad de las conductas –atentado contra más de un bien jurídico– se ha señalado que los delitos de violencia contra las mujeres, además de la lesión o puesta en peligro de la vida, la salud, integridad física o psíquica, atentan también contra la prohibición de conductas discriminatorias violentas en un ámbito concreto, como –dependiendo de la legislación de que se trate– el de las relaciones íntimas o de pareja.
La perspectiva que valida este tipo de bien jurídico también ha sido criticada, pues se señala que la prohibición de conductas discriminatorias en estos ámbitos en realidad es equivalente a la conducta misma que señala el tipo penal, por lo que se confunde el bien jurídico con la conducta prohibida. Otra dificultad adicional en la adición de un nuevo bien jurídico se encuentra en que sea necesario acreditar en cada caso la lesión o puesta en peligro efectiva de ese bien jurídico, por la conducta sancionada, lo cual –por cierto– también puede dar lugar a discusiones teóricas.
Por otro lado, considerar que existe en estos delitos un plus de injusto que hace recomendable su penalización separada y agravada es otra de las alternativas. Este plus de injusto o mayor antijuricidad puede ser fácilmente identificado en conductas que constituye una manifestación de la discriminación contra las mujeres, en cuya erradicación se encuentra comprometido el Estado ya sea a nivel constitucional –en diversos países– o legal, a través de los tratados internacionales de derechos humanos sobre la materia que ha ratificado.
A pesar de la relevancia de esta discusión, es necesario reconocer que, en la medida que los tipos penales específicos sobre violencia contra las mujeres –ya sea femicidio u otra figura– no establecen penas diferentes para el caso en que la misma conducta sea cometida por un hombre, la discusión sobre el bien jurídico o el plus de injusto no se desarrolla especialmente, ya que estas leyes no provocan mayor conflicto en la doctrina penal, al estar ya asegurado el mismo nivel de protección –esto es, la misma pena– para los hombres víctimas. Este punto se desarrollará más detalladamente en el siguiente acápite.
¿Protección de las mujeres y discriminación de los hombres? La cuestión de la diferencia en las penas cuando los hombres son víctimas
Uno de los ejes centrales de discusión respecto de los tipos penales específicos se encuentra en la cuestión relativa a la eventual discriminación –en contra de los hombres– que importaría sancionar más gravemente ciertas conductas cuando se cometen contra mujeres que cuando son realizadas contra hombres. En efecto, de no mediar una justificación, esto importaría dar un mayor valor a la vida o integridad física de las mujeres que a la de los hombres, lo que importa conflictos de constitucionalidad evidentes.
Las líneas que se han seguido en lo legislativo frente a esta cuestión son dos: sancionar los delitos contra mujeres con iguales penas que las mismas conductas cometidas contra hombres, por un lado, o bien justificar la mayor penalidad de los delitos específicos de violencia contra las mujeres, de modo que no constituya una vulneración a las garantías de igualdad y no discriminación (con base en la consideración de otros bienes jurídicos afectados o plus de injusto en estas conductas).
Ciertas legislaciones, como la ya mencionada normativa sueca y también la normativa que penaliza el femicidio en Costa Rica, simplemente evitan este conflicto, estableciendo penas o rangos de penalidad que son iguales, tanto cuando la víctima sea mujer como cuando sea hombre. El proyecto de ley en discusión en Chile plantea la misma perspectiva.
Con ello se produce una situación paradójica: se trata de leyes específicas de violencia contra las mujeres, pero que traen aparejadas las mismas penas que figuras análogas neutras en cuanto a género. Por lo tanto, es posible sostener que el ordenamiento jurídico en cuestión, sigue respondiendo en forma igualitaria frente a los crímenes, aunque dándoles una denominación diferente. Si bien es cierto que en estos delitos siempre se establecen rangos de penas (mínima y máxima) dentro de los cuales el tribunal determinará la pena específica a aplicar en cada caso concreto, el solo hecho de establecer el mismo rango hace que se difumine la finalidad de sancionar específicamente estas conductas extremas de violencia contra las mujeres. La persistencia del crimen de parricidio o figuras equivalentes como el homicidio calificado por parentesco hacen que se pierda la especificidad de la sanción del femicidio o feminicidio en el ámbito de las relaciones íntimas, pues el ordenamiento jurídico responde de manera equivalente frente a actos de violencia cometidos contra otro sujeto.
Lo anterior debe ser considerado también a la luz de lo señalado por el MESECVI, pues si bien esta normativa no es neutra en cuanto a género, al tener el mismo contenido que otros tipos penales neutros, se pierde una parte del efecto buscado, ya que las mujeres víctimas de violencia que puedan cometer alguno de estos delitos en contra de sus agresores serán condenadas a penas igualmente altas. Respecto al femicidio, esta situación podría ocurrir en el caso de Costa Rica y Guatemala.
La situación es distinta cuando se opta por establecer una penalidad agravada para estos delitos, comparada con aquella que se impone a los delitos cometidos contra hombres. Este es el caso de la actual legislación española y, parcialmente, del femicidio en la ley guatemalteca, como se verá más adelante.
En el caso de España, se han planteado más de un centenar de cuestiones de constitucionalidad desde la entrada en vigor de esta normativa, dictándose en mayo de 2008 la primera sentencia del Tribunal Constitucional al respecto y una segunda en febrero de 2009, validando la constitucionalidad de estas disposiciones. El tribunal señala que el trato desigual contenido en el tipo penal no es discriminatorio ni atenta al principio de igualdad formal, pues el trato diferente cumple las exigencias de “un fin discernible y legítimo”, “que [la norma] debe además articularse, en términos no inconsistentes con tal finalidad” y “no incurrir en desproporción manifiesta”. Asimismo, la sentencia señala que “[n]o es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino (…) el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se produce”.
En definitiva, se trata de una sentencia que avala la existencia de un trato desigual que no constituye discriminación en el ordenamiento jurídico penal, destinada a avanzar en el logro de la igualdad material para las mujeres.
En el caso de Guatemala, la situación es equivalente a la de Costa Rica en cuanto al femicidio cometido en la esfera de las relaciones de pareja y el parricidio, ya que el rango de pena establecido para ambos crímenes es idéntico. Por otro lado, si bien la pena del femicidio es también equivalente a la del homicidio calificado, la formulación del tipo base de femicidio incluye elementos como las “relaciones desiguales de poder” y el dar muerte a una mujer “por su condición de mujer” que no son comparables a la descripción del delito de homicidio calificado ni del parricidio. Así, las conductas que constituyen femicidio siempre deben contar con estos elementos adicionales, los cuales no tienen cabida en el tipo neutral de homicidio calificado o parricidio. Una formulación de este tipo, entonces, –más allá de otros inconvenientes que se analizan más adelante– ubica al femicidio como una figura que en ciertos casos puede constituir una forma especial de homicidio calificado –sujeta a la misma pena que éste– o bien una figura que agrava un homicidio que, de otro modo, sería considerado simple. Sólo en este último caso habría una diferencia en la penalidad respecto de la comisión de misma conducta en contra de un hombre, cuya pena sería menor.
Si bien en el caso de Guatemala no existen aún pronunciamientos de tribunales superiores respecto de la legitimidad de la agravación de la pena en lo que a esto se refiere, es dable suponer que puedan hacerse extensivas consideraciones como las que ha formulado el Tribunal Constitucional español en términos de legitimar estas diferencias en la penalidad.
Cuestiones sobre Derecho Penal de autor y la posible autoría femenina
Una de las cuestiones controversiales en relación a la existencia de tipos penales específicos de violencia contra las mujeres, incluido el feminicidio o femicidio, es si estos delitos sólo pueden ser cometidos por hombres y las consecuencias que en caso afirmativo o negativo puede importar para la legitimidad de estas normas.
En torno a la posibilidad de autoría únicamente masculina se ha señalado que supondría un atentado al principio de culpabilidad, constituyendo un ejemplo del llamado Derecho Penal de autor. Esta crítica cobra fuerza especialmente en la medida en que existe una penalidad agravada en los delitos contra mujeres, comparada con aquella que se prevé para las mismas conductas cometidas contra hombres, como en el caso de la legislación española.
En lo sustancial, este razonamiento supone que existe una vulneración a la presunción de inocencia –y al principio de culpabilidad– respecto a que la condición de hombre se transforma en una presunción de culpabilidad o de mayor culpabilidad en estos delitos. Constituiría un ejemplo de Derecho Penal de autor contrario al Derecho penal del acto, puesto que la sanción se fundaría no en la sola realización de una conducta prohibida, sino también en la identidad de la persona que incurre en ella. Se trata de una crítica que advierte el riesgo, en estas disposiciones, de graves retrocesos para el Derecho Penal, en que se volvería a leyes autoritarias que se suponían superadas por el garantismo y el respeto a los derechos humanos de las personas frente al sistema penal.
En primer término, el marco jurídico internacional sobre violencia contra las mujeres no exige que ésta sea cometida únicamente por hombres, sino que sean conductas dirigidas contra mujeres y que estén basadas en su género. Esto abre la posibilidad teórica de actos de violencia contra las mujeres cometidos por otras mujeres, posibilidad que en la práctica se manifiesta claramente en ejemplos tales como la mutilación genital femenina, normalmente llevada a cabo en niñas por otras mujeres
Si bien esto es así, en los tipos penales específicos de violencia contra las mujeres que se han analizado las alternativas son variadas. Así, en la legislación sueca, el tipo penal de “grave atentado a la integridad de la mujer” únicamente puede ser cometido por un hombre con quien ella tenga o haya tenido una relación cercana. Si bien este es un tipo penal sexualizado en relación a ambos sujetos (hombre-autor y mujervíctima), no genera mayores conflictos para la doctrina penal porque se prevé la misma pena para este delito que cuando la conducta es cometida por una mujer y la víctima sea un hombre. En este caso, como ya vimos, la especificidad del tipo tiene finalidades únicamente simbólicas.
En el caso español, en cambio, a pesar que la “violencia de género” está reducida a aquella que se ejerce contra las mujeres en contextos de relaciones de pareja actuales o pasadas, y que el mensaje y definiciones de la ley permitirían suponer que exige una autoría masculina, el punto no ha sido zanjado expresamente por la ley ni por la doctrina o jurisprudencia. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional ya comentada deja abierta la cuestión de si es posible que se incluyan conductas de mujeres contra mujeres. El punto es complejo dado que tratándose de una normativa dirigida únicamente a la violencia contra las mujeres en relaciones íntimas, la interpretación más amplia –es decir, que es posible la autoría masculina o femenina– agrava la sanción de esta violencia en las relaciones heterosexuales y lésbicas. Este aspecto reviste dificultad precisamente porque la figura supone una pena agravada, y a pesar que es posible justificar el incremento de la pena en las relaciones heterosexuales –en las cuales se produce la mayor cantidad de casos de violencia contra las mujeres– resulta más difícil la justificación de por qué la violencia al interior de parejas lésbicas se sanciona más severamente que aquella que ocurre en parejas gays.
En las leyes sobre femicidio en Costa Rica y Guatemala, en tanto, la situación igualmente se encuentra abierta, es decir, los tipos penales no exigen autoría masculina –por un lado– pero además, la pena que trae aparejada el delito de femicidio es equivalente a la que se impone en aquellos países por homicidio calificado o asesinato. Con ello se evita el cuestionamiento a la constitucionalidad por la vía del eventual carácter discriminatorio de la norma, si bien, nuevamente, la situación de las parejas de lesbianas pueda dar lugar a hipótesis de más difícil justificación.
En el caso de Guatemala, además, atendido que el femicidio incluye también casos cometidos fuera de la esfera íntima, resulta más previsible la autoría colectiva y la participación de otras mujeres en la comisión del delito, ya sea como autoras, cómplices o encubridoras. En estas situaciones será interesante conocer los pronunciamientos judiciales, pues pueden constituir casos en que mujeres sean condenadas por femicidio.
Si bien estas cuestiones –la autoría femenina en el femicidio así como la penalización de la violencia en las relaciones lésbicas– pueden parecer hipótesis de laboratorio, son las eventuales consecuencias de normativas que han evitado la definición de un sujeto activo únicamente masculino.
El principio de tipicidad y la precisión del contenido del delito
Finalmente, haremos referencia a una de las controversias más bien formales que han encontrado los tipos penales –ya aprobados o propuestos– de feminicidio o femicidio y que presentan relación con la amplitud y eventual indeterminación de su contenido, lo que podría importar una vulneración del principio de legalidad y tipicidad penal.
Esto es especialmente notorio en la formulación de la ley guatemalteca, por ejemplo, al usar expresiones como “en el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres”, “diere muerte a una mujer, por su condición de mujer”, o el proyecto de ley paraguayo al hablar de “relaciones de género desiguales”. Si bien estas expresiones serán analizadas a profundidad más adelante, cabe hacer algunas apreciaciones generales en torno a cómo pueden entrar en conflicto con el principio de tipicidad penal.
De acuerdo con el principio de legalidad, como pilar de las garantías individuales frente al sistema penal, todo delito y toda pena debe estar predeterminado en la ley, esto es, la conducta y la sanción asignada a la misma. Un elemento esencial en la descripción normativa es que el mensaje –la conducta sancionada– sea comprensible para los ciudadanos, presupuesto indispensable para la eficacia de la norma y para el adecuado resguardo de las libertades individuales. La determinación del hecho punible en la ley –tipicidad– guarda un vínculo estrecho con el de seguridad jurídica.
La claridad y la taxatividad de las leyes, además de la propia reserva de ley en materia penal, son fundamentales para el resguardo de este principio. La exigencia de claridad es en particular la que conduce a evitar el uso de “cláusulas abiertas, los conceptos valorativos y, en general, la indeterminación normativa de la materia legislada”. Se trata de evitar que la indeterminación de los tipos penales pueda llegar a hacer que su aplicación quede sujeta únicamente del arbitrio judicial.
Si bien existen numerosas áreas en que las leyes penales sufren de algún grado de indeterminación en su contenido –de acuerdo con la complejidad del área de que se trate y las consideraciones político-criminales que guían al legislador en cada caso– es necesario analizar con mayor cuidado los riesgos que una eventual vulneración de este principio puede acarrear para las normas relativas a la violencia contra las mujeres y, en particular, el femicidio o feminicidio. Para ello es interesante analizar el reciente caso de la Ley para la Penalización de la Violencia contra las Mujeres, de Costa Rica.
La Sala Constitucional costarricense declaró en octubre de 2008 la inconstitucionalidad de las figuras de maltrato y la de violencia emocional en contra de la esposa o conviviente, dos de las disposiciones más relevantes de la ley. Si bien el nuevo delito de femicidio no ha sido afectado por la declaración de inconstitucionalidad, lo ocurrido alerta sobre las dificultades particulares que afectan a los tipos penales de violencia contra las mujeres para ajustarse a los criterios de claridad y determinación que exigen los tribunales en cada país.
En efecto, llama la atención en el caso costarricense que a pesar de tratarse de una Sala Constitucional, la cual reconoce que el Código Penal ya contempla “términos no del todo precisos (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal) o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal)”, igualmente considera que expresiones como “agredir”, “lesionar”, “insultar”, “desvalorizar”, “ridiculizar”, “avergonzar” o “atemorizar” resultan a tal punto imprecisas como para determinar la inconstitucionalidad de las referidas normas.
Considerando lo anterior, es necesario preguntarse cuánto más compleja será la situación de expresiones como “relaciones de género desiguales” o dar muerte a una mujer “por su condición de mujer”. Si bien estas expresiones son conocidas en el ámbito de los derechos de las mujeres, sabemos también que carecen de un sentido unívoco, por lo que –en estos casos– es posible considerar que los tipos penales no satisfacen el principio de tipicidad por no estar claramente establecido el núcleo de la conducta prohibida.
Es necesario considerar que, dada la resistencia que provocan en los sistemas jurídicos las normas específicas referidas a mujeres –no sólo penales–, es de esperarse todavía un mayor nivel de minuciosidad cuando se trate de examinar la constitucionalidad de normas que establecen delitos nuevos, lo que debe ser un factor a considerar al redactar estas figuras. En este sentido, el caso de Costa Rica debe ser estimado como ejemplar en cuanto constata que los umbrales de rigurosidad, en la práctica, siempre son más altos cuando se trata de normas a favor de los derechos de las mujeres.
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