La tipificación del femicidio en México
© Patsilí Toledo Vásquez, Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
Fuente: "Feminicidios", publicado por la Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH). ISBN 978-92-1-354117-3.
México fue el primer país en que se propuso la tipificación del delito de feminicidio y es, a la vez, el país en que más iniciativas se han presentado en esta materia, tanto a nivel nacional como de las entidades federativas.
Cabe hacer presente que si bien la iniciativa de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida libre de Violencia (en adelante, Ley General) contemplaba la tipificación del delito de feminicidio, en definitiva dicha ley fue aprobada sin contener esta figura ni otras normas penales, aunque sí define la violencia feminicida como forma extrema de género en el ámbito privado y público. En consecuencia, se trata de una ley que fundamentalmente establece mecanismos para la prevención, protección y asistencia a las mujeres víctimas de violencia y contempla la obligación de los órganos de seguridad pública de los estados, de los municipios y, la Federación, así como de los órganos que imparten justicia de brindar una atención adecuada y especial a las mujeres víctimas.
Serán analizadas, entonces, tres iniciativas que pretenden la introducción de este crimen en el Código Penal Federal –de 2004, 2006 y 2008– dos en el Código Penal del estado de Chihuahua –ambas de2007– y dos en el del Estado de Sinaloa –de 2007 y 2009–. Cinco de estas iniciativas responden básicamente a dos modelos que presentan escasas variaciones en su formulación entre una y otra propuesta, por lo que el análisis se hará a partir de éstos, haciendo precisiones sobre aquellos aspectos que plantean diferencias entre ciertas iniciativas. Estos dos modelos se diferencian, en lo sustancial, en cuanto en un caso adoptan una figura de feminicidio que incluye actos no letales de violencia contra las mujeres y en el segundo aplican únicamente el concepto a casos en que se causa la muerte de mujeres. En términos generales, estos modelos se han sucedido cronológicamente, por lo que las formulaciones más recientes tienden a usar el concepto de feminicidio para aludir exclusivamente a crímenes en que se provoca la muerte de mujeres.
Hay dos iniciativas –a nivel federal y en el estado de Chihuahua– que si bien no siguen en su estructura estos modelos legislativos, igualmente pueden ser clasificados en cuanto incluyen o no conductas no letales dentro del concepto de feminicidio que proponen.
(a) Iniciativas basadas en un concepto de feminicidio que incluye conductas no letales
En primer lugar, se analizan iniciativas que configuran el feminicidio como un crimen que no necesariamente conlleva a la muerte de una mujer. Así, se trata de figuras que se corresponden con una definición amplia del feminicidio como forma extrema de violencia contra las mujeres, aunque no siempre constituya un atentado contra la vida de éstas, en sentido estricto. Este tipo de conceptualización se presenta en una primera etapa en cuanto a iniciativas y modelos legislativos, ya que las más recientes –que serán analizadas en el siguiente apartado– acotan el concepto de feminicidio a los casos en que efectivamente se causa la muerte de mujeres.
La primera iniciativa presentada en México para la tipificación de feminicidio en 2004 contempló la introducción de un título nuevo al Código Penal Federal referido a los “crímenes de género”, donde se tipificaría el feminicidio.
En marzo de 2007, el estado de Chihuahua –uno de los más severamente afectados por el fenómeno del feminicidio tanto en Ciudad Juárez como en Chihuahua– fue la primera entidad federativa en que se presentó una iniciativa legal destinada a tipificar este crimen39. Ésta incorporaba la figura dentro de los “delitos contra la humanidad”, junto con el genocidio, la desaparición forzada de personas y la tortura.
La iniciativa a nivel federal de 2004 se ha transformado también en el modelo seguido por la primera iniciativa de ley presentada en el estado de Sinaloa también en 2007, que busca introducir reformas y adiciones al Código Penal para dicho estado, adicionando un nuevo título llamado “De los Delitos de Género”, y disposiciones que tipifican el delito de feminicidio.
TTIPO DE LEGISLACIÓN
La iniciativa federal pretende la incorporación de un nuevo título en el Código Penal, es decir, que incorpora los “Crímenes de Género”, título en que sólo se contemplan el feminicidio y otros delitos relacionados con éste. La iniciativa presentada en el estado de Chihuahua, en tanto, busca incorporar el feminicidio en el nuevo Código Penal de la entidad federativa, junto con otros crímenes contra la humanidad como la desaparición forzada de personas y la tortura.
En el caso de Sinaloa, un nuevo título se incorporaría al Código Penal de la entidad federativa, bajo la denominación “De los Delitos de Género”
A diferencia de las leyes de Costa Rica y Guatemala, entonces, estas iniciativas no pretenden transformarse en una ley especial, sino en un título nuevo incorporado al Código Penal respectivo, con las ventajas y desventajas que respecto de esta opción legislativa ya han sido señaladas en la parte general de este documento.
ÁMBITOS QUE COMPRENDE
Estas iniciativas están formuladas en forma tal que abarcan formas de violencia contra las mujeres que puedan producirse tanto en el ámbito público como en el privado.
CARACTERÍSTICAS DEL DELITO
La iniciativa federal busca incorporar el siguiente título al Código Penal Federal de México: "Artículo 432: A quien atente, sin importar la finalidad de la acción, en contra de la vida, la dignidad, la integridad física o mental de mujeres en una determinada comunidad o región donde de manera recurrente se hubieran venido cometiendo estos delitos, se impondrá una pena de veinte a cuarenta años, además de las penas que correspondan por los delitos cometidos".
Como se puede apreciar, esta formulación inspira su estructura en el crimen internacional de genocidio, aunque eliminando la referencia al elemento subjetivo que lo caracteriza –la intención de destrucción del grupo. Asimismo, alude de alguna manera a elementos de crímenes de lesa humanidad al referirse al lugar “donde de manera recurrente se hubieran venido cometiendo estos delitos”, que puede relacionarse con los elementos de generalidad y sistematicidad del ataque en aquellos crímenes. Sin embargo, se trata de una figura que no se establece con carácter de crimen internacional.
Para los efectos del presente artículo se considera un atentado en contra de la vida, la dignidad, o la integridad física o mental de las mujeres: (i) homicidio, (ii) desaparición forzada, (iii) secuestro, (iv) violación, (v) mutilación, (vi) lesiones graves, (vii) trata de persona, (viii) tráfico de persona, (ix) tortura, (x) abuso sexual, (xi), prostitución forzada, (xii) esterilización forzada, (xiii) discriminación por orígenes étnicos, raciales, preferencia sexual o por estado de gravidez, y (xiv) todas las conductas (prohibidas) por los tratados internacionales en materia de derechos humanos y protección a la mujer.
Las penas señaladas en este artículo se incrementarán hasta en una mitad cuando el o los responsables del delito sean los encargados de establecimientos de salud, educativos, de procuración o administración de justicia o mantengan hacia las víctimas una posición de jerarquía institucional.
De igual manera se incrementarán hasta en una mitad cuando las víctimas sean niñas o adolescentes menores de 18 años.
Se incluyen en esta formulación conductas de diversa especie que tienen como elementos centrales los señalados en la primera parte del Art. 432: (1) que se cometa alguno de los delitos o conductas señalados en los numerales I a XIV del mismo artículo, contra una mujer; y (2) que sean cometidos en una comunidad o región donde ocurran delitos similares de manera recurrente.
Un primer elemento que diferencia sustancialmente esta figura de feminicidio del femicidio contemplado en las legislaciones costarricense y guatemalteca, es que la iniciativa mexicana contempla conductas que no necesariamente conllevan la muerte de la víctima.
Si bien lo anterior es complejo, lo que resulta de mayor gravedad en esta propuesta es que también constituyen feminicidio conductas que no son constitutivas de delito, como ocurre en el caso de las conductas discriminatorias. Esto atenta gravemente contra la coherencia interna de la norma y proporcionalidad de las sanciones, dada la penalidad prevista para el feminicidio –20 a 40 años de prisión. Igualmente, resulta difícil la inclusión de una disposición tan amplia como la señalada en el número xiv, puesto que la referencia a todas las conductas prohibidas por los tratados internacionales constituye un reenvío de compleja sustentación en materia penal, teniendo un importante riesgo de ser considerada una disposición propia de una ley penal en blanco, y por tanto, atentatoria contra el principio de legalidad de la ley penal.
En cuanto a la estructura formal de este delito, se trata de una figura basada en el crimen de genocidio, pero excluyendo –a diferencia de aquél, en que la intención es uno de sus elementos esenciales– toda referencia a la intencionalidad de la acción, a través de la expresión sin importar la finalidad de la acción. Esto resulta muy complejo si se considera el otro elemento que contempla la primera parte de este artículo: que el delito se cometa en una comunidad o región donde de manera recurrente se hubieran venido cometiendo estos delitos. Este elemento, si bien busca incorporar en la figura la masividad o sistematicidad que esta forma de violencia reviste en determinadas regiones, en particular, del Estado mexicano, genera un conflicto difícil de resolver si se considera el dolo o intencionalidad que debe existir en el autor de todo delito. El dolo implica que quien comete el delito debe tener como intención provocarlo, y para ello éste debe encontrarse respecto de todos los elementos. Cuando uno de los elementos del delito es por completo ajeno a la voluntad de quien lo comete y está dado por una situación externa al delito, como el hecho que ocurran o no fenómenos similares en la comunidad o región de que se trate, sin duda queda afectado el elemento subjetivo del tipo y el principio de culpabilidad.
Por otro lado, una disposición de este tipo también supone establecer diferencias difícilmente justificables en la pena que se impone a un sujeto por el delito que cometa, dependiendo de la región del país en que lo realice, o incluso la posibilidad de que se trate o no de un delito de carácter federal en atención al lugar en que se lleva a cabo la conducta.
Es interesante destacar que esta iniciativa comprende otras figuras penales adicionales. Una, destinada a establecer agravantes, y otra a establecer un delito funcionario que tendrá siempre el carácter de conexo a un delito de feminicidio. Esta figura se establece en los siguientes términos: "Artículo 434: Se impondrá una sanción de cinco a ocho años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de empleos, cargos o comisiones en el servicio público a la autoridad que, teniendo la obligación de evitar o investigar la comisión del delito de feminicidio o de cualquier otro de los delitos señalados en las fracciones i a xiv, no lo hiciera o incurriere en acciones u omisiones que tengan como consecuencia la perpetuación de las condiciones que faciliten la comisión del delito".
Esta es la única disposición que directamente hace referencia a uno de los elementos que en el ámbito teórico y político se consideran esenciales del feminicidio: la impunidad. A pesar de resultar un aspecto de la mayor relevancia, la redacción que propone la iniciativa deja márgenes demasiado amplios de interpretación, al incluir expresiones tales como “acciones u omisiones que tengan como consecuencia la perpetuación de las condiciones que faciliten la comisión del delito”, de difícil precisión en cuanto a su contenido, especialmente al tratarse de una norma penal. Considerando la aplicación del principio pro reo en la interpretación de esta disposición, es posible suponer la inaplicabilidad de ésta.
Varios de los aspectos considerados en este análisis constituyen problemas de constitucionalidad de ciertas disposiciones de la iniciativa que, sin duda, tendrían que ser resueltos para avanzar en su tramitación legislativa. Probablemente por ello sus autoras presentaron una nueva formulación del tipo penal de feminicidio dos años más tarde.
Tratándose de la iniciativa presentada en Sinaloa, la única diferencia con respecto a la iniciativa a nivel federal ya comentada es que no se exige que se trate de una comunidad o región donde estos crímenes se estén cometiendo de manera recurrente. Con la excepción de este punto –que por cierto, simplifica la norma– son aplicables a esta iniciativa los comentarios ya formulados respecto de la iniciativa federal.
En el caso de la iniciativa de Chihuahua, el feminicidio fue formulado como sigue: "Artículo 2. Feminicidio. Cometen el delito de feminicidio la o las personas que con la finalidad de destruir total o parcialmente a las mujeres en razón de su condición de género, constituyendo dicha conducta un patrón generalizado, realizando alguno de los siguientes hechos: (a) persecución de un grupo o colectivo de mujeres con identidad propia, fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u orientación sexual, u otros motivos reconocidos como inaceptables con arreglo a lo establecido en el delito de discriminación (b) tortura o lesión grave a la integridad física o mental de mujeres; (c) sometimiento intencional de mujeres a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción total o parcial; (d) encierro u otra privación grave de la libertad física; (e) impedir el nacimiento de mujeres; (f ) desaparición forzada de mujeres.
En estos casos se aplicará prisión de 30 a 60 años. La o el funcionario o servidor público que, teniendo la posibilidad y competencia para evitar la comisión del delito descrito no lo hiciere, será reprimido con la pena disminuida en un tercio.
Cuando las y los funcionarios públicos y miembros de fuerzas armadas o de seguridad o cualquier autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de personas menores o mayores respecto de personas detenidas, internas o presas, cometan o participen en la comisión del delito de feminicidio se aplicará prisión de 40 a 60 años y destitución e inhabilitación para el desempleo de cualquier cargo, empleo o comisión públicos. Corresponderá además una indemnización de 1000 a 6000 salarios mínimos. La misma pena, inhabilitación e indemnización aplicarán para los casos de personas que actúen con autorización, apoyo o aquiescencia del Estado, sean o no funcionarios públicos o miembros de fuerzas armadas o de seguridad.
La configuración del feminicidio en esta iniciativa se basa en el genocidio, uniéndolo con elementos de otros crímenes de lesa humanidad, como el crimen de persecución.
Esta figura supone la comisión de diversas conductas, que además de no necesariamente constituir un atentado directo contra la vida de las mujeres, tampoco constituyen delitos en la legislación chihuahuense, lo que se agrava por la indeterminación de las conductas que constituyen persecución, lo cual hace de esta figura un ejemplo de tipo penal.
La inclusión de las medidas que tienden a impedir nacimientos de mujeres si bien parece basarse en la experiencia de ciertos países, como China e India, donde los abortos selectivos –de fetos femeninos– constituyen una práctica alarmante, resulta compleja una tipificación penal que puede transformarse en la sanción más severa de mujeres que se sometan a este tipo de abortos, especialmente en un estado en que el aborto además es penalizado.
A lo anterior se suma el principal obstáculo de la tipificación basada en la figura del genocidio, y es el hecho de que estas conductas se cometan con la “finalidad de destruir total o parcialmente a las mujeres en razón de su género”, un elemento cuya acreditación sería imposible o muy difícil en casos concretos.
(b) Iniciativas basadas en un concepto de feminicidio acotado a casos en que se produce la muerte de una mujer
Un segundo grupo de iniciativas contiene un concepto de feminicidio acotado a los casos en que se da muerte a una mujer bajo ciertas circunstancias. La mayor parte de éstas se basan en el modelo que contenía la formulación original de la iniciativa de Ley General a nivel federal. Si bien aquella disposición finalmente no resultó incluida en aquella ley, el tipo penal de feminicidio que contenía ha inspirado un conjunto de iniciativas que permanecen en tramitación. La primera corresponde a la iniciativa presentada en el estado de Chihuahua en septiembre de 2007, a la que han seguido iniciativas a nivel federal en 2008 y en el estado de Sinaloa en 2009. A ellas se suma la ya aprobada Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia del estado de Guerrero.
Tomando como base este modelo, con algunas modificaciones, se ha introducido el concepto de feminicidio en el Estado de Guerrero, en febrero de 2008, y con leves modificaciones, en diciembre de 2008 se presentó en el Congreso de la Unión una nueva iniciativa para tipificar el feminicidio a nivel federal. También se basa en este modelo la más reciente iniciativa en la materia –de febrero de 2009 en el estado de Sinaloa– con una formulación casi idéntica a la presentada precedentemente a nivel federal.
También será analizado en este apartado el proyecto de decreto formulado en 2006 por las Comisiones Unidas de Justicia y Derechos Humanos y Equidad y Género de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión (en adelante, Comisiones Unidas) que igualmente contiene un concepto de feminicidio acotado a los casos en que se da muerte a una mujer. En este caso, se trata de una propuesta alternativa a la tipificación del feminicidio que proponía originalmente la iniciativa de Ley General y por tanto, el modelo que han seguido las demás iniciativas que se analizan en este apartado. Este proyecto se inspira en la figura del crimen de genocidio.
TIPO DE LEGISLACIÓN
La iniciativa chihuahuense propone la introducción de un capítulo especial bajo el rubro de “feminicidio,” al Título Primero del Código Penal de Chihuahua, así como una serie de normas de carácter procesal relativas a la reparación del daño causado por los delitos, y reglas específicas para la interpretación de los elementos del crimen de feminicidio. De la misma manera, las iniciativas basadas en ella buscan su incorporación en el Código Penal Federal y del estado de Sinaloa, respectivamente. En el caso del proyecto de las Comisiones Unidas de 2006, pretende agregar un Capítulo III al Título II del Libro II del Código Penal Federal, introduciendo un Art. 149-ter, que incorpora la figura del feminicidio.
A este respecto, entonces, no se diferencian respecto de las iniciativas analizadas en el punto anterior, esto es, plantean la incorporación del feminicidio en los códigos penales respectivos.
En el caso de Guerrero, por el contrario, el concepto de feminicidio ha quedado formalizado en una ley especial, la Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Sin embargo, en la medida que esta figura no constituye una norma penal en sentido estricto, puesto que no se prevé pena alguna, es posible que pueda llegar a incorporarse en el Código Penal del mismo estado.
ÁMBITOS QUE COMPRENDE
La figura de feminicidio que proponen las iniciativas presentadas en Chihuahua, Sinaloa y a nivel federal comprende hipótesis de violencia contra las mujeres tanto en el ámbito público como privado. Se trata, en todo caso, de una disposición que no se formula en términos amplios, es decir, no comprende todo homicidio de una mujer por razones de género, sino que desglosa ciertas formas de homicidios de mujeres que, por sus propias características, puede considerarse implícito en ellos la motivación basada en el género, como se verá a continuación.
En el caso del proyecto de decreto de las Comisiones Unidas, en cambio, se trata de una figura unitaria que exige siempre la comisión de los delitos con la intención de destruir a uno o más grupos de mujeres, con lo cual indirectamente se excluyen los casos de feminicidios cometidos en la esfera privada o íntima, en los cuales difícilmente el autor pretende la destrucción de un grupo de mujeres.
CARACTERÍSTICAS DEL DELITO
El Art. 128 bis de la iniciativa de Chihuahua establece lo siguiente:
Artículo 81. Comete el delito de feminicidio, el que prive de la vida a una mujer cuando concurran una o más de las siguientes conductas:
i. Se haya cometido mediante actos de odio o misoginia;
ii. Haya realizado actos de violencia familiar, y sus indicios estén preconstituidos;
iii. Haya construido una escena del crimen denigrante y humillante contra el pasivo;
iv. Se haya cometido mediante lesiones infamantes y/o en zonas genitales, apreciándose un trato degradante al cuerpo del pasivo, en términos del artículo 9 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación;
Artículo 128 bis.- Comete el delito de feminicidio, el que priva de la vida a una mujer mediante cualquiera de las conductas o bajo algunas de las circunstancias siguientes:
i. Se realicen actos de odio o misoginia.
ii. Haya construido una escena delictiva denigrante y humillante contra el pasivo, para su postvictimización.
iii. Infrinja lesiones infamantes y/o en zonas genitales que evidencian un trato degradante y destructivo hacia el cuerpo del pasivo.
iv. Exista la intención o selección previa de realizar un delito sexual, independientemente de que se cometa o no el mismo.
v. Existen con antelación a la comisión del delito indicios pre-constituidosde algún tipo de violencia familiar.
Al que cometa el delito de feminicidio, se le impondrán de 40 a 60 años de prisión; independientemente de las acciones que correspondan por la comisión de otros ilícitos, estas penas podrán ser disminuidas en base al principio de oportunidad que establece el Código de Procedimientos Penales de Chihuahua en vigor.
La disposición propuesta, a diferencia de las analizadas previamente en los casos de Guatemala, México y el estado de Sinaloa, no incorpora de forma general requisitos o elementos del tipo más allá de la muerte de una mujer, que se transforma en feminicidio cuando concurren cualquiera de las circunstancias mencionadas en los números I a VI. Respecto de las circunstancias señaladas, son equivalentes a las contenidas en la iniciativa en que se basa y poseen diverso carácter, revistiendo algunas de ellas más complejidades probatorias y eventuales rangos de indeterminación de su contenido que otras, a la vez que aluden a la lesión o puesta en peligro de diversos bienes jurídicos.
En la mayor parte de los casos existe un elemento importante basado en la intención o subjetividad del autor: así, en el caso de los actos misóginos o de odio, el propósito de realizar un delito sexual o la elección de la víctima por su preferencia sexual. Dentro de éstas, es particularmente compleja la referida a la intención de realizar un delito sexual, ya que tratándose de un caso en que la víctima ha muerto, resulta muy difícil acreditarla si no se ha consumado un atentado sexual. Además, este aspecto puede generar nuevas dificultades de constitucionalidad de la disposición, por lo que al menos debiera exigirse que haya una tentativa del delito sexual que efectivamente haya puesto en peligro el bien jurídico de integridad o libertad sexual de la víctima, como para justificar la inclusión de la conducta en este tipo penal calificado. Asimismo, de acuerdo con el principio de proporcionalidad de las penas, resulta complejo sancionar de forma equivalente a quien, por ejemplo, viola y mata a una mujer, que a quien únicamente la ha matado, sin que haya afectado o puesto en peligro otros bienes jurídicos más allá de la vida.
Por otro lado, y al igual que la ley guatemalteca, al incorporar nociones como misoginia –a pesar de ser definidas en la propia iniciativa– en expresiones como actos de odio, se deja un margen de interpretación de tal amplitud que atenta contra la propia normativa, pues la calificación de qué actos revisten estas características queda entregada absolutamente al criterio judicial.
Asimismo, la incorporación de elementos como la postvictimización y las lesiones infamantes, que no aluden a la afección de la propia víctima, sino al impacto que el crimen –o la escena de éste– causa a otras personas, resulta también complejo. En efecto, es conocida en el Derecho Penal la consideración de circunstancias agravatorias o calificantes relativas al daño que se provoca a la víctima más allá de la sola consumación del delito, tales como la crueldad o el ensañamiento, en diversas legislaciones. Sin embargo, en este caso la intención de la iniciativa parece aludir a la construcción de escenas del crimen que constituyan una forma de amenaza o intimidación para la sociedad o al menos para otras mujeres, es decir, más allá del daño que se cause a la víctima. En este caso, desde la perspectiva penal, no existe un fundamento en lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos de la víctima, sino que son otros intereses sociales los que se ven afectados. Más allá del rango de indeterminación normativa de las conductas –considerando que el hecho de que un caso cause asombro, indignación o impacto psicoemocional o no, dependerá de diversos factores, muchas veces ajenos a la voluntad del autor–, estos elementos requerirían de una elaboración fundada en los bienes jurídicos afectados, ya no de la propia víctima, sino del entorno social, así como de una penalización adecuada a ellos. A pesar que existe un rango de pena de 30 años, de acuerdo con la iniciativa. La iniciativa en que se basa alude igualmente a la construcción de la escena del crimen, pero sin relacionar esto con una postvictimización, concepto introducido en la iniciativa chihuahuense.
Así, al igual que se ha señalado respecto de la ley guatemalteca, la existencia previa de conductas de violencia familiar –“indicios preconstituidos de algún tipo de violencia familiar”– puede dar lugar a la vulneración del principio de non bis in ídem, en cuanto el agresor podría ya haber sido juzgado por aquellos actos. Al no existir ninguna aclaración en la norma a este respecto, se deja a criterio judicial su interpretación, por lo que normalmente se interpretará de modo de no vulnerar este principio, y en consecuencia, los actos ya juzgados no puedan dar lugar a la calificación de feminicidio de un caso como éste.
En general, la mayor parte de las hipótesis comisivas que plantea la norma requieren una interpretación judicial que precise su contenido y, siendo así, tienen el riesgo de que su ámbito de acción se vea restringido de forma importante, además de la posibilidad de cuestionamiento constitucional por vulneración del principio de tipicidad penal.
En el caso del estado de Guerrero, la figura de feminicidio que prevé la ley de 2008 simplifica, en algunos aspectos, el modelo chihuahuense, ateniéndose mucho más cercanamente a la iniciativa federal en que éste se basa, estableciendo: “artículo 38: Comete el delito de feminicidio, el que prive de la vida a una mujer cuando ocurra una o más de las siguientes conductas: "(i) Se haya cometido mediante actos de odio o misoginia; (ii) Haya realizado actos de violencia familiar, (iii) Haya construido una escena del crimen denigrante y humillante contra el pasivo; (iv) Se haya cometido mediante lesiones infamantes y/o en zonas genitales, apreciándose un trato degradante al cuerpo del pasivo; (v) La intención o selección previa de realizar un delito sexual, independientemente de que se cometa o no el delito; (vi) Cuando se realice por homofobia, (vii) Cuando existan indicios de que la víctima presentaba estado de indefensión".
Esta normativa resulta por un lado más simple y precisa que algunas de las elaboraciones de la iniciativa de Chihuahua así como de la iniciativa federal en que se ha basado. Así, simplifica el encabezamiento, elimina la referencia a la postvictimización del sujeto pasivo, bastando la construcción de una escena denigrante y humillante, alude sencillamente al móvil homofóbico –sin describirlo en la misma disposición–, al igual que hace respecto de los actos de violencia familiar previos, también simplificado en su descripción respecto de la iniciativa chihuahuense y del modelo original de la iniciativa de la Ley General. Si bien esto puede contribuir a la aplicación de la ley, en caso de ser creado el tipo penal, no logra superar las críticas que ya se han formulado respecto del modelo que toma como referencia, dando lugar a un amplio margen de interpretación.
Por otro lado, esta ley amplía la figura del feminicidio a una hipótesis no prevista en la iniciativa chihuahuense, aunque sí en la iniciativa de la Ley General: que el delito se cometa en contra de una víctima que presente un estado de indefensión. Con esto también se amplían las figuras de feminicidio, eventualmente, a casos en los que no exista un contenido de género relevante en la acción.
En lo referido específicamente a la creación del tipo penal, la iniciativa presentada a nivel federal, en diciembre de 2008, tiene como principal diferencia respecto de estos modelos la inclusión de una última hipótesis de feminicidio, en los casos en que la víctima “sea trabajadora sexual o preste sus servicios en bares y centros nocturnos”. Así, el Art. 323 bis propuesto, establece: "Artículo 323 bis.- Comete el delito de feminicidio, el que priva de la vida a una mujer mediante cualquiera de las conductas o bajo algunas de las circunstancias siguientes: (i)Se realicen actos de odio o misoginia. (ii) Haya construido una escena delictiva denigrante y humillante contra el pasivo, para su postvictimización (iii) Infrinja lesiones infamantes y en zonas genitales o en ambas que evidencian un trato degradante y destructivo hacia el cuerpo del pasivo. (iv) Exista la intención o selección previa de realizar un delito sexual, independientemente de que se cometa o no éste. (v) Existan con antelación a la comisión del delito, indicios preconstituidos de algún tipo de violencia familiar. (vi) Cuando la elección del pasivo sea a partir de su preferencia sexual, hacia personas de su mismo sexo (vii) Cuando la pasivo sea trabajadora sexual o preste sus servicios en bares o centros nocturnos".
Al que cometa el delito de feminicidio, se le impondrán de 40 a 60 años de prisión; independientemente de las acciones que correspondan por la comisión de otros ilícitos, estas penas podrán ser disminuidas en base al principio de oportunidad que establece el Código Federal de Procedimientos Penales en vigor.
De acuerdo con esta última hipótesis, se incluyen también como feminicidio los casos en que se da muerte a una trabajadora sexual o mujer que preste servicios en bares o centros nocturnos. Por cierto, a pesar de ser una circunstancia redactada casi en términos objetivos, es probable que una interpretación más acorde con la garantía de los derechos de los acusados, exija que, al menos, exista un dolo o intencionalidad específica en el autor respecto de estos elementos, es decir, que la víctima sea elegida como tal precisamente por realizar esta actividad. En cualquier caso, supone una situación compleja tanto en términos de dar una mayor protección a las mujeres que ejercen estas actividades –en cuanto su protección sería de carácter más “objetivo”– a la vez que constituye una señal difícil de asir políticamente, tanto por la equiparación del trabajo en bares y centros nocturnos al trabajo sexual, como por asumir que existe un fundamento de género idéntico en los ataques a mujeres trabajadoras sexuales que en los ataques a aquéllas quienes trabajen en bares o centros nocturnos. Mientras que en estos últimos el contenido de género es más cuestionable, parece ser más bien una disposición que estaría asumiendo una vulnerabilidad particular en las mujeres que ejercen estas actividades –difícil de justificar si partimos de la base de que no existen actividades “propias de mujeres” y “propias de hombres”– lo que resulta igualmente difícil de sostener.
Otras modificaciones menores que hace esta iniciativa respecto de la chihuahuense parecen ser más bien de redacción, aunque no necesariamente logran aclarar el sentido de las expresiones, sino, incluso, por el contrario. Asimismo, la inclusión del “arrojo del cuerpo en lugar público” dentro del concepto de “postvictimización”, si bien busca ejemplificar el ya comentado concepto, no salva las críticas ya formuladas, y en efecto, es posible más bien plantear la creación de un tipo penal separado para estas conductas –así como otras que se pueden entender contenidas en el concepto de “postvictimización” que dan estas iniciativas.
En el caso de la iniciativa presentada en febrero de 2009 en Sinaloa, que igualmente toma como base este modelo, es idéntica a la presentada en diciembre de 2008 a nivel federal, por lo que se hacen extensivos respecto de ella los comentarios señalados más arriba.
En definitiva, se trata de un conjunto de iniciativas que, si bien buscan precisar los casos que constituyen feminicidio de una manera más precisa a las que utilizan un concepto amplio de feminicidio, dejan igualmente un margen de indeterminación normativa que importa un serio riesgo tanto para la eventual aplicación de estas leyes como para el respeto del principio de tipicidad, por ejemplo, en cuanto a las conductas que constituyen “actos de odio o misoginia” y del principio de proporcionalidad de las penas, atendida la diversa entidad de los bienes jurídicos afectados por las conductas que se incluyen en el feminicidio.
Finalmente, el proyecto de decreto adoptado en 2006 por las Comisiones Unidas formula el tipo penal de feminicidio en los siguientes términos: "Artículo 149-Ter.- Comete el delito de feminicidio el que con el propósito de destruir, total o parcialmente a uno o más grupos de mujeres por motivos de su condición de género, perpetrase por cualquier medio, delitos contra la vida de las mujeres pertenecientes al grupo o grupos. Por tal delito se impondrán de veinte a cuarenta años de prisión y multa de cuatro mil a diez mil pesos. Para los efectos de este artículo se entiende por condición de género la construcción social que determina comportamientos socioculturales estereotipados, donde las mujeres se encuentran en situación de desventaja, discriminación y alto riesgo, resultado de una relación de poder desigual. Cuando el delito fuere cometido por un servidor público se aumentará hasta en una mitad".
En este caso, la figura planteada se basa en crimen internacional de genocidio, aplicado específicamente a las mujeres o grupos de éstas. Como señalábamos con anterioridad, esto excluye indirectamente los casos de feminicidios íntimos o en el ámbito privado, en que normalmente se trata de ataques individuales.
Desde esta perspectiva, dicha figura únicamente podría tener un efecto en casos de asesinatos seriales, en que un cierto grupo de mujeres pueda ser el objetivo de un determinado sujeto u organización criminal. Pero incluso en estos casos será difícil acreditar la concurrencia del elemento subjetivo, el cual es uno de los principales obstáculos en una figura de este tipo, como ya ha sido señalado respecto de la primera iniciativa presentada en Chihuahua, así como en el apartado dedicado a figuras de Derecho Penal Internacional de este documento.
Fuente: "Feminicidios", publicado por la Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH). ISBN 978-92-1-354117-3.
México fue el primer país en que se propuso la tipificación del delito de feminicidio y es, a la vez, el país en que más iniciativas se han presentado en esta materia, tanto a nivel nacional como de las entidades federativas.
Cabe hacer presente que si bien la iniciativa de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida libre de Violencia (en adelante, Ley General) contemplaba la tipificación del delito de feminicidio, en definitiva dicha ley fue aprobada sin contener esta figura ni otras normas penales, aunque sí define la violencia feminicida como forma extrema de género en el ámbito privado y público. En consecuencia, se trata de una ley que fundamentalmente establece mecanismos para la prevención, protección y asistencia a las mujeres víctimas de violencia y contempla la obligación de los órganos de seguridad pública de los estados, de los municipios y, la Federación, así como de los órganos que imparten justicia de brindar una atención adecuada y especial a las mujeres víctimas.
Serán analizadas, entonces, tres iniciativas que pretenden la introducción de este crimen en el Código Penal Federal –de 2004, 2006 y 2008– dos en el Código Penal del estado de Chihuahua –ambas de2007– y dos en el del Estado de Sinaloa –de 2007 y 2009–. Cinco de estas iniciativas responden básicamente a dos modelos que presentan escasas variaciones en su formulación entre una y otra propuesta, por lo que el análisis se hará a partir de éstos, haciendo precisiones sobre aquellos aspectos que plantean diferencias entre ciertas iniciativas. Estos dos modelos se diferencian, en lo sustancial, en cuanto en un caso adoptan una figura de feminicidio que incluye actos no letales de violencia contra las mujeres y en el segundo aplican únicamente el concepto a casos en que se causa la muerte de mujeres. En términos generales, estos modelos se han sucedido cronológicamente, por lo que las formulaciones más recientes tienden a usar el concepto de feminicidio para aludir exclusivamente a crímenes en que se provoca la muerte de mujeres.
Hay dos iniciativas –a nivel federal y en el estado de Chihuahua– que si bien no siguen en su estructura estos modelos legislativos, igualmente pueden ser clasificados en cuanto incluyen o no conductas no letales dentro del concepto de feminicidio que proponen.
(a) Iniciativas basadas en un concepto de feminicidio que incluye conductas no letales
En primer lugar, se analizan iniciativas que configuran el feminicidio como un crimen que no necesariamente conlleva a la muerte de una mujer. Así, se trata de figuras que se corresponden con una definición amplia del feminicidio como forma extrema de violencia contra las mujeres, aunque no siempre constituya un atentado contra la vida de éstas, en sentido estricto. Este tipo de conceptualización se presenta en una primera etapa en cuanto a iniciativas y modelos legislativos, ya que las más recientes –que serán analizadas en el siguiente apartado– acotan el concepto de feminicidio a los casos en que efectivamente se causa la muerte de mujeres.
La primera iniciativa presentada en México para la tipificación de feminicidio en 2004 contempló la introducción de un título nuevo al Código Penal Federal referido a los “crímenes de género”, donde se tipificaría el feminicidio.
En marzo de 2007, el estado de Chihuahua –uno de los más severamente afectados por el fenómeno del feminicidio tanto en Ciudad Juárez como en Chihuahua– fue la primera entidad federativa en que se presentó una iniciativa legal destinada a tipificar este crimen39. Ésta incorporaba la figura dentro de los “delitos contra la humanidad”, junto con el genocidio, la desaparición forzada de personas y la tortura.
La iniciativa a nivel federal de 2004 se ha transformado también en el modelo seguido por la primera iniciativa de ley presentada en el estado de Sinaloa también en 2007, que busca introducir reformas y adiciones al Código Penal para dicho estado, adicionando un nuevo título llamado “De los Delitos de Género”, y disposiciones que tipifican el delito de feminicidio.
TTIPO DE LEGISLACIÓN
La iniciativa federal pretende la incorporación de un nuevo título en el Código Penal, es decir, que incorpora los “Crímenes de Género”, título en que sólo se contemplan el feminicidio y otros delitos relacionados con éste. La iniciativa presentada en el estado de Chihuahua, en tanto, busca incorporar el feminicidio en el nuevo Código Penal de la entidad federativa, junto con otros crímenes contra la humanidad como la desaparición forzada de personas y la tortura.
En el caso de Sinaloa, un nuevo título se incorporaría al Código Penal de la entidad federativa, bajo la denominación “De los Delitos de Género”
A diferencia de las leyes de Costa Rica y Guatemala, entonces, estas iniciativas no pretenden transformarse en una ley especial, sino en un título nuevo incorporado al Código Penal respectivo, con las ventajas y desventajas que respecto de esta opción legislativa ya han sido señaladas en la parte general de este documento.
ÁMBITOS QUE COMPRENDE
Estas iniciativas están formuladas en forma tal que abarcan formas de violencia contra las mujeres que puedan producirse tanto en el ámbito público como en el privado.
CARACTERÍSTICAS DEL DELITO
La iniciativa federal busca incorporar el siguiente título al Código Penal Federal de México: "Artículo 432: A quien atente, sin importar la finalidad de la acción, en contra de la vida, la dignidad, la integridad física o mental de mujeres en una determinada comunidad o región donde de manera recurrente se hubieran venido cometiendo estos delitos, se impondrá una pena de veinte a cuarenta años, además de las penas que correspondan por los delitos cometidos".
Como se puede apreciar, esta formulación inspira su estructura en el crimen internacional de genocidio, aunque eliminando la referencia al elemento subjetivo que lo caracteriza –la intención de destrucción del grupo. Asimismo, alude de alguna manera a elementos de crímenes de lesa humanidad al referirse al lugar “donde de manera recurrente se hubieran venido cometiendo estos delitos”, que puede relacionarse con los elementos de generalidad y sistematicidad del ataque en aquellos crímenes. Sin embargo, se trata de una figura que no se establece con carácter de crimen internacional.
Para los efectos del presente artículo se considera un atentado en contra de la vida, la dignidad, o la integridad física o mental de las mujeres: (i) homicidio, (ii) desaparición forzada, (iii) secuestro, (iv) violación, (v) mutilación, (vi) lesiones graves, (vii) trata de persona, (viii) tráfico de persona, (ix) tortura, (x) abuso sexual, (xi), prostitución forzada, (xii) esterilización forzada, (xiii) discriminación por orígenes étnicos, raciales, preferencia sexual o por estado de gravidez, y (xiv) todas las conductas (prohibidas) por los tratados internacionales en materia de derechos humanos y protección a la mujer.
Las penas señaladas en este artículo se incrementarán hasta en una mitad cuando el o los responsables del delito sean los encargados de establecimientos de salud, educativos, de procuración o administración de justicia o mantengan hacia las víctimas una posición de jerarquía institucional.
De igual manera se incrementarán hasta en una mitad cuando las víctimas sean niñas o adolescentes menores de 18 años.
Se incluyen en esta formulación conductas de diversa especie que tienen como elementos centrales los señalados en la primera parte del Art. 432: (1) que se cometa alguno de los delitos o conductas señalados en los numerales I a XIV del mismo artículo, contra una mujer; y (2) que sean cometidos en una comunidad o región donde ocurran delitos similares de manera recurrente.
Un primer elemento que diferencia sustancialmente esta figura de feminicidio del femicidio contemplado en las legislaciones costarricense y guatemalteca, es que la iniciativa mexicana contempla conductas que no necesariamente conllevan la muerte de la víctima.
Si bien lo anterior es complejo, lo que resulta de mayor gravedad en esta propuesta es que también constituyen feminicidio conductas que no son constitutivas de delito, como ocurre en el caso de las conductas discriminatorias. Esto atenta gravemente contra la coherencia interna de la norma y proporcionalidad de las sanciones, dada la penalidad prevista para el feminicidio –20 a 40 años de prisión. Igualmente, resulta difícil la inclusión de una disposición tan amplia como la señalada en el número xiv, puesto que la referencia a todas las conductas prohibidas por los tratados internacionales constituye un reenvío de compleja sustentación en materia penal, teniendo un importante riesgo de ser considerada una disposición propia de una ley penal en blanco, y por tanto, atentatoria contra el principio de legalidad de la ley penal.
En cuanto a la estructura formal de este delito, se trata de una figura basada en el crimen de genocidio, pero excluyendo –a diferencia de aquél, en que la intención es uno de sus elementos esenciales– toda referencia a la intencionalidad de la acción, a través de la expresión sin importar la finalidad de la acción. Esto resulta muy complejo si se considera el otro elemento que contempla la primera parte de este artículo: que el delito se cometa en una comunidad o región donde de manera recurrente se hubieran venido cometiendo estos delitos. Este elemento, si bien busca incorporar en la figura la masividad o sistematicidad que esta forma de violencia reviste en determinadas regiones, en particular, del Estado mexicano, genera un conflicto difícil de resolver si se considera el dolo o intencionalidad que debe existir en el autor de todo delito. El dolo implica que quien comete el delito debe tener como intención provocarlo, y para ello éste debe encontrarse respecto de todos los elementos. Cuando uno de los elementos del delito es por completo ajeno a la voluntad de quien lo comete y está dado por una situación externa al delito, como el hecho que ocurran o no fenómenos similares en la comunidad o región de que se trate, sin duda queda afectado el elemento subjetivo del tipo y el principio de culpabilidad.
Por otro lado, una disposición de este tipo también supone establecer diferencias difícilmente justificables en la pena que se impone a un sujeto por el delito que cometa, dependiendo de la región del país en que lo realice, o incluso la posibilidad de que se trate o no de un delito de carácter federal en atención al lugar en que se lleva a cabo la conducta.
Es interesante destacar que esta iniciativa comprende otras figuras penales adicionales. Una, destinada a establecer agravantes, y otra a establecer un delito funcionario que tendrá siempre el carácter de conexo a un delito de feminicidio. Esta figura se establece en los siguientes términos: "Artículo 434: Se impondrá una sanción de cinco a ocho años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de empleos, cargos o comisiones en el servicio público a la autoridad que, teniendo la obligación de evitar o investigar la comisión del delito de feminicidio o de cualquier otro de los delitos señalados en las fracciones i a xiv, no lo hiciera o incurriere en acciones u omisiones que tengan como consecuencia la perpetuación de las condiciones que faciliten la comisión del delito".
Esta es la única disposición que directamente hace referencia a uno de los elementos que en el ámbito teórico y político se consideran esenciales del feminicidio: la impunidad. A pesar de resultar un aspecto de la mayor relevancia, la redacción que propone la iniciativa deja márgenes demasiado amplios de interpretación, al incluir expresiones tales como “acciones u omisiones que tengan como consecuencia la perpetuación de las condiciones que faciliten la comisión del delito”, de difícil precisión en cuanto a su contenido, especialmente al tratarse de una norma penal. Considerando la aplicación del principio pro reo en la interpretación de esta disposición, es posible suponer la inaplicabilidad de ésta.
Varios de los aspectos considerados en este análisis constituyen problemas de constitucionalidad de ciertas disposiciones de la iniciativa que, sin duda, tendrían que ser resueltos para avanzar en su tramitación legislativa. Probablemente por ello sus autoras presentaron una nueva formulación del tipo penal de feminicidio dos años más tarde.
Tratándose de la iniciativa presentada en Sinaloa, la única diferencia con respecto a la iniciativa a nivel federal ya comentada es que no se exige que se trate de una comunidad o región donde estos crímenes se estén cometiendo de manera recurrente. Con la excepción de este punto –que por cierto, simplifica la norma– son aplicables a esta iniciativa los comentarios ya formulados respecto de la iniciativa federal.
En el caso de la iniciativa de Chihuahua, el feminicidio fue formulado como sigue: "Artículo 2. Feminicidio. Cometen el delito de feminicidio la o las personas que con la finalidad de destruir total o parcialmente a las mujeres en razón de su condición de género, constituyendo dicha conducta un patrón generalizado, realizando alguno de los siguientes hechos: (a) persecución de un grupo o colectivo de mujeres con identidad propia, fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u orientación sexual, u otros motivos reconocidos como inaceptables con arreglo a lo establecido en el delito de discriminación (b) tortura o lesión grave a la integridad física o mental de mujeres; (c) sometimiento intencional de mujeres a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción total o parcial; (d) encierro u otra privación grave de la libertad física; (e) impedir el nacimiento de mujeres; (f ) desaparición forzada de mujeres.
En estos casos se aplicará prisión de 30 a 60 años. La o el funcionario o servidor público que, teniendo la posibilidad y competencia para evitar la comisión del delito descrito no lo hiciere, será reprimido con la pena disminuida en un tercio.
Cuando las y los funcionarios públicos y miembros de fuerzas armadas o de seguridad o cualquier autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de personas menores o mayores respecto de personas detenidas, internas o presas, cometan o participen en la comisión del delito de feminicidio se aplicará prisión de 40 a 60 años y destitución e inhabilitación para el desempleo de cualquier cargo, empleo o comisión públicos. Corresponderá además una indemnización de 1000 a 6000 salarios mínimos. La misma pena, inhabilitación e indemnización aplicarán para los casos de personas que actúen con autorización, apoyo o aquiescencia del Estado, sean o no funcionarios públicos o miembros de fuerzas armadas o de seguridad.
La configuración del feminicidio en esta iniciativa se basa en el genocidio, uniéndolo con elementos de otros crímenes de lesa humanidad, como el crimen de persecución.
Esta figura supone la comisión de diversas conductas, que además de no necesariamente constituir un atentado directo contra la vida de las mujeres, tampoco constituyen delitos en la legislación chihuahuense, lo que se agrava por la indeterminación de las conductas que constituyen persecución, lo cual hace de esta figura un ejemplo de tipo penal.
La inclusión de las medidas que tienden a impedir nacimientos de mujeres si bien parece basarse en la experiencia de ciertos países, como China e India, donde los abortos selectivos –de fetos femeninos– constituyen una práctica alarmante, resulta compleja una tipificación penal que puede transformarse en la sanción más severa de mujeres que se sometan a este tipo de abortos, especialmente en un estado en que el aborto además es penalizado.
A lo anterior se suma el principal obstáculo de la tipificación basada en la figura del genocidio, y es el hecho de que estas conductas se cometan con la “finalidad de destruir total o parcialmente a las mujeres en razón de su género”, un elemento cuya acreditación sería imposible o muy difícil en casos concretos.
(b) Iniciativas basadas en un concepto de feminicidio acotado a casos en que se produce la muerte de una mujer
Un segundo grupo de iniciativas contiene un concepto de feminicidio acotado a los casos en que se da muerte a una mujer bajo ciertas circunstancias. La mayor parte de éstas se basan en el modelo que contenía la formulación original de la iniciativa de Ley General a nivel federal. Si bien aquella disposición finalmente no resultó incluida en aquella ley, el tipo penal de feminicidio que contenía ha inspirado un conjunto de iniciativas que permanecen en tramitación. La primera corresponde a la iniciativa presentada en el estado de Chihuahua en septiembre de 2007, a la que han seguido iniciativas a nivel federal en 2008 y en el estado de Sinaloa en 2009. A ellas se suma la ya aprobada Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia del estado de Guerrero.
Tomando como base este modelo, con algunas modificaciones, se ha introducido el concepto de feminicidio en el Estado de Guerrero, en febrero de 2008, y con leves modificaciones, en diciembre de 2008 se presentó en el Congreso de la Unión una nueva iniciativa para tipificar el feminicidio a nivel federal. También se basa en este modelo la más reciente iniciativa en la materia –de febrero de 2009 en el estado de Sinaloa– con una formulación casi idéntica a la presentada precedentemente a nivel federal.
También será analizado en este apartado el proyecto de decreto formulado en 2006 por las Comisiones Unidas de Justicia y Derechos Humanos y Equidad y Género de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión (en adelante, Comisiones Unidas) que igualmente contiene un concepto de feminicidio acotado a los casos en que se da muerte a una mujer. En este caso, se trata de una propuesta alternativa a la tipificación del feminicidio que proponía originalmente la iniciativa de Ley General y por tanto, el modelo que han seguido las demás iniciativas que se analizan en este apartado. Este proyecto se inspira en la figura del crimen de genocidio.
TIPO DE LEGISLACIÓN
La iniciativa chihuahuense propone la introducción de un capítulo especial bajo el rubro de “feminicidio,” al Título Primero del Código Penal de Chihuahua, así como una serie de normas de carácter procesal relativas a la reparación del daño causado por los delitos, y reglas específicas para la interpretación de los elementos del crimen de feminicidio. De la misma manera, las iniciativas basadas en ella buscan su incorporación en el Código Penal Federal y del estado de Sinaloa, respectivamente. En el caso del proyecto de las Comisiones Unidas de 2006, pretende agregar un Capítulo III al Título II del Libro II del Código Penal Federal, introduciendo un Art. 149-ter, que incorpora la figura del feminicidio.
A este respecto, entonces, no se diferencian respecto de las iniciativas analizadas en el punto anterior, esto es, plantean la incorporación del feminicidio en los códigos penales respectivos.
En el caso de Guerrero, por el contrario, el concepto de feminicidio ha quedado formalizado en una ley especial, la Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Sin embargo, en la medida que esta figura no constituye una norma penal en sentido estricto, puesto que no se prevé pena alguna, es posible que pueda llegar a incorporarse en el Código Penal del mismo estado.
ÁMBITOS QUE COMPRENDE
La figura de feminicidio que proponen las iniciativas presentadas en Chihuahua, Sinaloa y a nivel federal comprende hipótesis de violencia contra las mujeres tanto en el ámbito público como privado. Se trata, en todo caso, de una disposición que no se formula en términos amplios, es decir, no comprende todo homicidio de una mujer por razones de género, sino que desglosa ciertas formas de homicidios de mujeres que, por sus propias características, puede considerarse implícito en ellos la motivación basada en el género, como se verá a continuación.
En el caso del proyecto de decreto de las Comisiones Unidas, en cambio, se trata de una figura unitaria que exige siempre la comisión de los delitos con la intención de destruir a uno o más grupos de mujeres, con lo cual indirectamente se excluyen los casos de feminicidios cometidos en la esfera privada o íntima, en los cuales difícilmente el autor pretende la destrucción de un grupo de mujeres.
CARACTERÍSTICAS DEL DELITO
El Art. 128 bis de la iniciativa de Chihuahua establece lo siguiente:
Artículo 81. Comete el delito de feminicidio, el que prive de la vida a una mujer cuando concurran una o más de las siguientes conductas:
i. Se haya cometido mediante actos de odio o misoginia;
ii. Haya realizado actos de violencia familiar, y sus indicios estén preconstituidos;
iii. Haya construido una escena del crimen denigrante y humillante contra el pasivo;
iv. Se haya cometido mediante lesiones infamantes y/o en zonas genitales, apreciándose un trato degradante al cuerpo del pasivo, en términos del artículo 9 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación;
Artículo 128 bis.- Comete el delito de feminicidio, el que priva de la vida a una mujer mediante cualquiera de las conductas o bajo algunas de las circunstancias siguientes:
i. Se realicen actos de odio o misoginia.
ii. Haya construido una escena delictiva denigrante y humillante contra el pasivo, para su postvictimización.
iii. Infrinja lesiones infamantes y/o en zonas genitales que evidencian un trato degradante y destructivo hacia el cuerpo del pasivo.
iv. Exista la intención o selección previa de realizar un delito sexual, independientemente de que se cometa o no el mismo.
v. Existen con antelación a la comisión del delito indicios pre-constituidosde algún tipo de violencia familiar.
Al que cometa el delito de feminicidio, se le impondrán de 40 a 60 años de prisión; independientemente de las acciones que correspondan por la comisión de otros ilícitos, estas penas podrán ser disminuidas en base al principio de oportunidad que establece el Código de Procedimientos Penales de Chihuahua en vigor.
La disposición propuesta, a diferencia de las analizadas previamente en los casos de Guatemala, México y el estado de Sinaloa, no incorpora de forma general requisitos o elementos del tipo más allá de la muerte de una mujer, que se transforma en feminicidio cuando concurren cualquiera de las circunstancias mencionadas en los números I a VI. Respecto de las circunstancias señaladas, son equivalentes a las contenidas en la iniciativa en que se basa y poseen diverso carácter, revistiendo algunas de ellas más complejidades probatorias y eventuales rangos de indeterminación de su contenido que otras, a la vez que aluden a la lesión o puesta en peligro de diversos bienes jurídicos.
En la mayor parte de los casos existe un elemento importante basado en la intención o subjetividad del autor: así, en el caso de los actos misóginos o de odio, el propósito de realizar un delito sexual o la elección de la víctima por su preferencia sexual. Dentro de éstas, es particularmente compleja la referida a la intención de realizar un delito sexual, ya que tratándose de un caso en que la víctima ha muerto, resulta muy difícil acreditarla si no se ha consumado un atentado sexual. Además, este aspecto puede generar nuevas dificultades de constitucionalidad de la disposición, por lo que al menos debiera exigirse que haya una tentativa del delito sexual que efectivamente haya puesto en peligro el bien jurídico de integridad o libertad sexual de la víctima, como para justificar la inclusión de la conducta en este tipo penal calificado. Asimismo, de acuerdo con el principio de proporcionalidad de las penas, resulta complejo sancionar de forma equivalente a quien, por ejemplo, viola y mata a una mujer, que a quien únicamente la ha matado, sin que haya afectado o puesto en peligro otros bienes jurídicos más allá de la vida.
Por otro lado, y al igual que la ley guatemalteca, al incorporar nociones como misoginia –a pesar de ser definidas en la propia iniciativa– en expresiones como actos de odio, se deja un margen de interpretación de tal amplitud que atenta contra la propia normativa, pues la calificación de qué actos revisten estas características queda entregada absolutamente al criterio judicial.
Asimismo, la incorporación de elementos como la postvictimización y las lesiones infamantes, que no aluden a la afección de la propia víctima, sino al impacto que el crimen –o la escena de éste– causa a otras personas, resulta también complejo. En efecto, es conocida en el Derecho Penal la consideración de circunstancias agravatorias o calificantes relativas al daño que se provoca a la víctima más allá de la sola consumación del delito, tales como la crueldad o el ensañamiento, en diversas legislaciones. Sin embargo, en este caso la intención de la iniciativa parece aludir a la construcción de escenas del crimen que constituyan una forma de amenaza o intimidación para la sociedad o al menos para otras mujeres, es decir, más allá del daño que se cause a la víctima. En este caso, desde la perspectiva penal, no existe un fundamento en lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos de la víctima, sino que son otros intereses sociales los que se ven afectados. Más allá del rango de indeterminación normativa de las conductas –considerando que el hecho de que un caso cause asombro, indignación o impacto psicoemocional o no, dependerá de diversos factores, muchas veces ajenos a la voluntad del autor–, estos elementos requerirían de una elaboración fundada en los bienes jurídicos afectados, ya no de la propia víctima, sino del entorno social, así como de una penalización adecuada a ellos. A pesar que existe un rango de pena de 30 años, de acuerdo con la iniciativa. La iniciativa en que se basa alude igualmente a la construcción de la escena del crimen, pero sin relacionar esto con una postvictimización, concepto introducido en la iniciativa chihuahuense.
Así, al igual que se ha señalado respecto de la ley guatemalteca, la existencia previa de conductas de violencia familiar –“indicios preconstituidos de algún tipo de violencia familiar”– puede dar lugar a la vulneración del principio de non bis in ídem, en cuanto el agresor podría ya haber sido juzgado por aquellos actos. Al no existir ninguna aclaración en la norma a este respecto, se deja a criterio judicial su interpretación, por lo que normalmente se interpretará de modo de no vulnerar este principio, y en consecuencia, los actos ya juzgados no puedan dar lugar a la calificación de feminicidio de un caso como éste.
En general, la mayor parte de las hipótesis comisivas que plantea la norma requieren una interpretación judicial que precise su contenido y, siendo así, tienen el riesgo de que su ámbito de acción se vea restringido de forma importante, además de la posibilidad de cuestionamiento constitucional por vulneración del principio de tipicidad penal.
En el caso del estado de Guerrero, la figura de feminicidio que prevé la ley de 2008 simplifica, en algunos aspectos, el modelo chihuahuense, ateniéndose mucho más cercanamente a la iniciativa federal en que éste se basa, estableciendo: “artículo 38: Comete el delito de feminicidio, el que prive de la vida a una mujer cuando ocurra una o más de las siguientes conductas: "(i) Se haya cometido mediante actos de odio o misoginia; (ii) Haya realizado actos de violencia familiar, (iii) Haya construido una escena del crimen denigrante y humillante contra el pasivo; (iv) Se haya cometido mediante lesiones infamantes y/o en zonas genitales, apreciándose un trato degradante al cuerpo del pasivo; (v) La intención o selección previa de realizar un delito sexual, independientemente de que se cometa o no el delito; (vi) Cuando se realice por homofobia, (vii) Cuando existan indicios de que la víctima presentaba estado de indefensión".
Esta normativa resulta por un lado más simple y precisa que algunas de las elaboraciones de la iniciativa de Chihuahua así como de la iniciativa federal en que se ha basado. Así, simplifica el encabezamiento, elimina la referencia a la postvictimización del sujeto pasivo, bastando la construcción de una escena denigrante y humillante, alude sencillamente al móvil homofóbico –sin describirlo en la misma disposición–, al igual que hace respecto de los actos de violencia familiar previos, también simplificado en su descripción respecto de la iniciativa chihuahuense y del modelo original de la iniciativa de la Ley General. Si bien esto puede contribuir a la aplicación de la ley, en caso de ser creado el tipo penal, no logra superar las críticas que ya se han formulado respecto del modelo que toma como referencia, dando lugar a un amplio margen de interpretación.
Por otro lado, esta ley amplía la figura del feminicidio a una hipótesis no prevista en la iniciativa chihuahuense, aunque sí en la iniciativa de la Ley General: que el delito se cometa en contra de una víctima que presente un estado de indefensión. Con esto también se amplían las figuras de feminicidio, eventualmente, a casos en los que no exista un contenido de género relevante en la acción.
En lo referido específicamente a la creación del tipo penal, la iniciativa presentada a nivel federal, en diciembre de 2008, tiene como principal diferencia respecto de estos modelos la inclusión de una última hipótesis de feminicidio, en los casos en que la víctima “sea trabajadora sexual o preste sus servicios en bares y centros nocturnos”. Así, el Art. 323 bis propuesto, establece: "Artículo 323 bis.- Comete el delito de feminicidio, el que priva de la vida a una mujer mediante cualquiera de las conductas o bajo algunas de las circunstancias siguientes: (i)Se realicen actos de odio o misoginia. (ii) Haya construido una escena delictiva denigrante y humillante contra el pasivo, para su postvictimización (iii) Infrinja lesiones infamantes y en zonas genitales o en ambas que evidencian un trato degradante y destructivo hacia el cuerpo del pasivo. (iv) Exista la intención o selección previa de realizar un delito sexual, independientemente de que se cometa o no éste. (v) Existan con antelación a la comisión del delito, indicios preconstituidos de algún tipo de violencia familiar. (vi) Cuando la elección del pasivo sea a partir de su preferencia sexual, hacia personas de su mismo sexo (vii) Cuando la pasivo sea trabajadora sexual o preste sus servicios en bares o centros nocturnos".
Al que cometa el delito de feminicidio, se le impondrán de 40 a 60 años de prisión; independientemente de las acciones que correspondan por la comisión de otros ilícitos, estas penas podrán ser disminuidas en base al principio de oportunidad que establece el Código Federal de Procedimientos Penales en vigor.
De acuerdo con esta última hipótesis, se incluyen también como feminicidio los casos en que se da muerte a una trabajadora sexual o mujer que preste servicios en bares o centros nocturnos. Por cierto, a pesar de ser una circunstancia redactada casi en términos objetivos, es probable que una interpretación más acorde con la garantía de los derechos de los acusados, exija que, al menos, exista un dolo o intencionalidad específica en el autor respecto de estos elementos, es decir, que la víctima sea elegida como tal precisamente por realizar esta actividad. En cualquier caso, supone una situación compleja tanto en términos de dar una mayor protección a las mujeres que ejercen estas actividades –en cuanto su protección sería de carácter más “objetivo”– a la vez que constituye una señal difícil de asir políticamente, tanto por la equiparación del trabajo en bares y centros nocturnos al trabajo sexual, como por asumir que existe un fundamento de género idéntico en los ataques a mujeres trabajadoras sexuales que en los ataques a aquéllas quienes trabajen en bares o centros nocturnos. Mientras que en estos últimos el contenido de género es más cuestionable, parece ser más bien una disposición que estaría asumiendo una vulnerabilidad particular en las mujeres que ejercen estas actividades –difícil de justificar si partimos de la base de que no existen actividades “propias de mujeres” y “propias de hombres”– lo que resulta igualmente difícil de sostener.
Otras modificaciones menores que hace esta iniciativa respecto de la chihuahuense parecen ser más bien de redacción, aunque no necesariamente logran aclarar el sentido de las expresiones, sino, incluso, por el contrario. Asimismo, la inclusión del “arrojo del cuerpo en lugar público” dentro del concepto de “postvictimización”, si bien busca ejemplificar el ya comentado concepto, no salva las críticas ya formuladas, y en efecto, es posible más bien plantear la creación de un tipo penal separado para estas conductas –así como otras que se pueden entender contenidas en el concepto de “postvictimización” que dan estas iniciativas.
En el caso de la iniciativa presentada en febrero de 2009 en Sinaloa, que igualmente toma como base este modelo, es idéntica a la presentada en diciembre de 2008 a nivel federal, por lo que se hacen extensivos respecto de ella los comentarios señalados más arriba.
En definitiva, se trata de un conjunto de iniciativas que, si bien buscan precisar los casos que constituyen feminicidio de una manera más precisa a las que utilizan un concepto amplio de feminicidio, dejan igualmente un margen de indeterminación normativa que importa un serio riesgo tanto para la eventual aplicación de estas leyes como para el respeto del principio de tipicidad, por ejemplo, en cuanto a las conductas que constituyen “actos de odio o misoginia” y del principio de proporcionalidad de las penas, atendida la diversa entidad de los bienes jurídicos afectados por las conductas que se incluyen en el feminicidio.
Finalmente, el proyecto de decreto adoptado en 2006 por las Comisiones Unidas formula el tipo penal de feminicidio en los siguientes términos: "Artículo 149-Ter.- Comete el delito de feminicidio el que con el propósito de destruir, total o parcialmente a uno o más grupos de mujeres por motivos de su condición de género, perpetrase por cualquier medio, delitos contra la vida de las mujeres pertenecientes al grupo o grupos. Por tal delito se impondrán de veinte a cuarenta años de prisión y multa de cuatro mil a diez mil pesos. Para los efectos de este artículo se entiende por condición de género la construcción social que determina comportamientos socioculturales estereotipados, donde las mujeres se encuentran en situación de desventaja, discriminación y alto riesgo, resultado de una relación de poder desigual. Cuando el delito fuere cometido por un servidor público se aumentará hasta en una mitad".
En este caso, la figura planteada se basa en crimen internacional de genocidio, aplicado específicamente a las mujeres o grupos de éstas. Como señalábamos con anterioridad, esto excluye indirectamente los casos de feminicidios íntimos o en el ámbito privado, en que normalmente se trata de ataques individuales.
Desde esta perspectiva, dicha figura únicamente podría tener un efecto en casos de asesinatos seriales, en que un cierto grupo de mujeres pueda ser el objetivo de un determinado sujeto u organización criminal. Pero incluso en estos casos será difícil acreditar la concurrencia del elemento subjetivo, el cual es uno de los principales obstáculos en una figura de este tipo, como ya ha sido señalado respecto de la primera iniciativa presentada en Chihuahua, así como en el apartado dedicado a figuras de Derecho Penal Internacional de este documento.
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